<포괄임금제의 금지와 근로기준법상 가능성>

○잊을만 하면 등장하는 언론의 떡밥이 ‘포괄임금제’입니다. 내용은 대동소이합니다. 포괄임금제 때문에 근로자들이 장시간 근로시간에 시달리면서도 임금을 제대로 받지 못한다는 것을 전제로 고용노동부는 왜 규제를 하지 않는가에 대한 것입니다. 그런데 이러한 일련의 비판은 출발부터 잘못되었습니다. 검토해 봅니다.

 

○포괄임금제에 대한 오해를 하는 분들은 근로기준법에 포괄임금제가 마치 존재하는 제도인 양 설명합니다. 전혀 그렇지 않습니다. 근로기준법은 근로시간을 제한하고(주 40시간), 연장근로를 제한(주52시간)합니다. 그런데 실제로 근로자가 몇 시간을 근로한 것인가는 사용자가 노무관리차원에서 측정하는 것입니다. 근로자의 다소를 불문하고 사용자가 자신의 영업활동을 팽개치고 일일이 타임체킹을 하는 것은 불가능합니다. 출퇴근기록장치가 있어도 근로시간을 측정하는 것이 아니라 출퇴근만 측정하는 것입니다. 이러한 현실적인 문제점에서 포괄임금제가 출발합니다. 말하자면, 이상(근로기준법의 조문)과 현실(사용자의 연장근로시간 측정의 어려움)에서 출발한 것이 포괄임금약정입니다.

 

○사용자는 근로자가 농땡이를 치는 것을 제재할 수 있고, 징계도 가할 수 있습니다. 그러나 공무원의 연장근로수당 부당취득 사례에서 볼 수 있듯이. 감독자가 근로자와 한패라면 적발 자체가 불가능합니다. 심지어는 일과시간에는 대충 하다가 야근시간을 활용(!)하여 합법적으로 연장근로수당을 챙기는 악덕 근로자도 존재합니다. 노동법은 노동자가 도덕군자임을 전제로 규정하는 것이 아니라 법령으로 근로조건을 규제하는 것이 목적입니다. 노동법의 맹점을 악용하는 근로자는 현실에서 존재합니다.

 

○포괄임금제는 근로시간 자체가 개별·구체적으로 산정하기 어렵다는 현실에서 출발한 것입니다. 그래서 근로시간의 상한선을 정하고 거기에 따른 가산수당을 약정하는 것이 포괄임금제입니다. 근로기준법 제4조는 ‘근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.’라고 규정합니다. 포괄임금약정은 사법상 계약자유의 원칙에 속하는 근로계약형성의 자유에 속하는 영역입니다. 법에 위반되지 않는 이상 얼마든지 당사자가 정할 수 있습니다(근로기준법 제15조). 그러나 근로계약은 갑인 사용자의 의사에 따라 악용될 소지가 농후합니다.

 

○대법원은 이 점을 주목하여 ‘감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결).’라고 판시합니다. 근로계약형성의 자유의 일환인 포괄임금약정 자체를 제한된 범위에서만 인정하는 것입니다. 결국 현행 근로기준법에서도 포괄임금약정은 예외적으로 허용이 되는 것입니다.

 

○포괄임금약정의 현실적인 문제는 근로시간의 제한과 연장근로에 따른 임금체불입니다. 비판론자는 이 부분을 문제삼습니다. 그러나 근로시간규제와 그에 따른 임금체불은 본래 가산수당의 발생요건인 만사소송법상 권리발생의 요건사실인 연장근로의 존재사실에 대한 근로자의 증명책임의 영역입니다. 포괄임금제가 연장근로시간을 명확하게 산정하기 사실상 불가능한 사용자의 증명곤란을 완화하기 위하여 도입된 것인데, 포괄임금약정으로 인한 연장근로를 또 다시 사용자에게 증명하라는 것은 비현실적입니다. 일단 근로자에게 연장근로에 대한 증명책임을 부여하는 것이 타당합니다.

 

○포괄임금약정의 문제는 근로시간의 제한을 초과한 점의 증명의 문제로 귀결되기에, 근로자가 자신들의 권리를 쟁취하기 위하여는 자신들이 명확하게 증명하는 것이 필요합니다. 소규모 영세사업장에서 은행 등 금융회사에서 진 빚을 갚는 것도 어려운 상황에서 일일이 근로자의 근로시간과 연장근로시간을 측정하여 분 단위로 임금과 연장근로가산수당을 계산해서 지급하라고 요구하는 것은 사용자에게 아예 영업을 포기하라는 것과 대동소이한 주장입니다. 사용자는 돈을 벌려고 사업을 하는 것이지 근로자의 연장근로수당을 정확하게 지급하려고 사업을 하는 것이 아닙니다. 포괄임금에 대한 현실적인 문제점은 외면하고 오로지 사용자와 정부당국의 비판만을 위한다면 그 자체가 노사관계의 ‘갈라치기’에 다름 아닙니다.

“IT(정보기술) 개발업체에서 프로그램 개발자로 열정적으로 일했습니다. 매일 밤늦은 시간까지 일했고 퇴근 이후에도 업무 지시가 이어졌습니다. 하지만 1년 넘는 기간 동안 포괄임금제라는 명목으로 야근수당이나 주말 특근수당 등을 하나도 받지 못했습니다. 건강마저 매우 나빠졌습니다.” 시민단체 직장갑질119가 지난 1∼2월 두 달간 이메일로 접수한 직장 내 부당행위 제보 336건 중 일부 내용이다. 이처럼 임금과 노동시간 관련 내용이 담긴 제보는 108건(29.5%)에 달했다. 포괄임금제 계약이라는 이유로 회사가 추가 수당을 지급하지 않고 장시간 노동을 강요한 사례가 대부분이었다. 포괄임금제는 실제 노동시간과 상관없이 연장·야간·휴일 노동 등 초과근무 수당을 기본급에 포함해 지급하거나 미리 정한 금액으로 지급하는 제도다. https://news.naver.com/main/read.naver?mode=LSD&mid=sec&sid1=102&oid=022&aid=0003677842 <근로기준법> 제4조(근로조건의 결정) 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다. 제15조(이 법을 위반한 근로계약) ① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다. ② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다. 제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. 1. 임금 2. 소정근로시간 3. 제55조에 따른 휴일 4. 제60조에 따른 연차 유급휴가 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건 ② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. 제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다. ③ 제1항 및 제2항에 따라 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다. 제53조(연장 근로의 제한) ① 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다. ② 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제51조 및 제51조의2의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조제1항제2호의 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조제1항의 근로시간을 연장할 수 있다. 제56조(연장ㆍ야간 및 휴일 근로) ① 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. ② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. 1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50 2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100 ③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. 제109조(벌칙) ① 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호, 제56조, 제65조, 제72조 또는 제76조의3제6항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호 또는 제56조를 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다. 제110조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제10조, 제22조제1항, 제26조, 제50조, 제51조의2제2항, 제52조제2항제1호, 제53조제1항ㆍ제2항, 같은 조 제4항 본문ㆍ제7항, 제54조, 제55조, 제59조제2항, 제60조제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 및 제5항, 제64조제1항, 제69조, 제70조제1항ㆍ제2항, 제71조, 제74조제1항부터 제5항까지, 제75조, 제78조부터 제80조까지, 제82조, 제83조 및 제104조제2항을 위반한 자 2. 제53조제5항에 따른 명령을 위반한 자 <대법원 판례> [1] 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조(현행 법 제15조)에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다. (대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결)