<검찰의 밤샘수사와 연장근로>

○강민구 서울고법 부장판사는 속칭 ‘왕고참 부장판사’이며, 셀럽에 속하는 유명인물이기도 합니다. 호불호가 극명하게 갈리는 사람이지만, 열정과 성실 자체는 그를 싫어하는 사람도 인정을 하는 부지런한 사람이기도 합니다. 그런 강민구 판사가 밤샘수사가 인권침해라고 sns에 맹비난을 한 사실 때문에, 언론에서 기사화까지 된 적이 있습니다.

 

○밤샘수사가 인권침해의 속성이 있는 것은 사실이지만, 여기에서 적을 것은 그러한 것이 아니라 밤샘수사의 주체, 즉 검사와 검찰수사관, 나아가 경찰 등 사법경찰관과 같이 밤샘수사를 하는 주체의 연장근로와 심야근로입니다. 헌법 제33조 제2항은 공무원은 근로자임을 전제로 노동3권의 제한을 규정하고 있습니다. 국회의원이나 대통령, 국무총리같은 헌법기관이나 각종 단체의 장은 근로자로서의 성격이 부정되지만, 검사를 위시하여 각종 수사업무종사자는 당연히 근로자입니다.

 

○대법원도 일찍부터 공무원은 근로자임을 확인(가령, 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 등)하고 있습니다. 따라서 수사업무종사자는 당연히 연장근로의 제한을 받습니다. 근로기준법 제53조는 연장근로의 제한을 법정하고 있으며, 같은 제110조 제1항은 2년 이하 및 2천만원 이하의 벌금을 부과하고 있습니다. 따라서 검사를 위시하여 밤샘수사를 지시한 검사장이나 차장검사 또는 지방경찰청장 등은 강제근로를 시킨 죄목으로 형사처벌을 받아야 하는 것이 아닌가 의구심이 듭니다.

 

○법조문을 기계적으로 해석하면 연장근로를 강제로 시켰으므로 검사장 등은 형사처벌의 대상이 됩니다. 그러나 검사장은 물론 일반 사기업의 장에게 근로기준법상의 연장근로시간제한위반죄를 적용하여 처벌한 전례는 거의 없습니다. 일부 언론에서 2021년에 주52시간의 적용확대로 무수히 많은 사업주가 형사처벌이 될 우려가 있다는 지적과 달리 이미 오래 전부터 검찰 및 고용노동청 실무에서는 연장근로시간제한위반죄로 형사처벌을 자제하고 있습니다.

 

○그 이유는 근로기준법상의 형벌규정 자체가 근로계약위반죄라는 성격이 있기 때문입니다. 즉 사법상 근로계약을 위반한 것에 대한 형벌, 즉 민사벌의 성격이 있다는 점에 있습니다. 근로기준법 제15조는 근로기준법을 위반한 경우의 사법상 효력을 강제하는 효력이 있음을 규정하고 있는바, 그것은 근로기준법 자체의 성격이 근로계약의 최저한의 효력을 근로기준법에 맞추려는 것, 즉 사법상 근로계약의 효력을 조정하는 것이 기본 원칙임을 선언한 것입니다.

 

○위의 밤샘수사로 돌아가 보면, 전국의 모든 검찰과 경찰이 밤샘수사를 일상적으로 하는 것은 아닙니다. 중요사안이거나 국민적 관심이 있는 사안, 공소시효가 임박한 사건 등 특정한 사안이 아니면 밤샘수사 자체가 없습니다. 요즘 같은 IT가 일상화된 시절에 ‘신안염전사건’과 같은 강제근로는 거의 발생하지 않습니다. 민간기업에서도 근로시간의 제한은 특수한 경우에만 행해지는 것이 대다수이며, 연장근로가 잦는 경우에는 근로기준법상의 연장근로가산수당의 문제로 상당부분 해결이 됩니다.

 

○고용노동청의 실무에서도 연장근로가산수당을 달라는 것이 대부분이며, 법원에서도 연장근로가산수당의 송사가 일반적입니다. 말하자면, 근로계약법상의 민사적 측면에서 해결을 원하는 것이 대다수 근로자의 희망인 것입니다. 그래서 대법원 판결 중에서 연장근로시간제한위반죄로 처벌받은 전례가 거의 없는 이유입니다. 밤샘수사를 하는 수사업무종사자를 통하여 근로기준법이 근로계약의 기준법이 원칙이라는 사실을 다시금 확인하는 기회가 되었습니다.

두 차례나 대법관 후보로 추천됐던 강민구 서울고등법원 부장판사가 검찰의 밤샘수사를 비난하는 글을 법원 내부 게시판에 올렸다. 강 부장판사가 특정사건을 언급하지 않았고 평소의 견해라고 밝혔지만 임종헌 전 법원행정처 차장이 밤샘수사를 받고 귀가한 직후에 이 글을 올렸다. 강 부장판사는 '재판거래'나 '법관사찰' 등 '사법농단'에 대해서는 아무런 의견을 표명하지 않았다. https://www.nocutnews.co.kr/news/5046727   공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자이므로, 공무원연금법, 공무원보수규정, 공무원수당규정 등에 특별한 규정이 없는 경우에는 공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되므로, 국가의 부당한 면직처분으로 인하여 공무원이 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없는 경우 공무원의 최저생활을 보장할 필요성은 사기업의 근로자와 동일하므로 근로기준법 제38조는 공무원에게도 적용된다. (대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결)   <대한민국헌법> 제33조 ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. ② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. ③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.   <근로기준법> 제15조(이 법을 위반한 근로계약) ① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다.   ② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다. 제53조(연장 근로의 제한) ① 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다. ② 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조제2호의 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조의 근로시간을 연장할 수 있다. 후략   제110조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.   1. 제10조, 제22조제1항, 제26조, 제50조, 제53조제1항ㆍ제2항, 같은 조 제4항 본문, 제54조, 제55조, 제59조제2항, 제60조제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 및 제5항, 제64조제1항, 제69조, 제70조제1항ㆍ제2항, 제71조, 제74조제1항부터 제5항까지, 제75조, 제78조부터 제80조까지, 제82조, 제83조 및 제104조제2항을 위반한 자 2. 제53조제5항에 따른 명령을 위반한 자