<탄력적 근로시간제 도입상의 문제점>

○탄력적 근로시간제(탄력근로제)의 보완시스템은 주52시간제의 도입에 따른 보완정책으로 이례적으로 노사정이 합의한 사안입니다. 그러나 정작 입법과정에서는 무척이나 많은 갈등이 있었다가 2020년 정기국회에서 마침내 통과가 되었습니다.

 

○과거에는 ‘2주 단위 탄력근로제(근로기준법 제51조 제1항)’와 ‘3월 단위 탄력근로제(근로기준법 제51조 제2항)’외에 ‘3월 초과 6월 이내 탄력근로제(근로기준법 제51조의 2)가 추가적으로 도입이 되었습니다. 법령상의 제도를 도입하는 것에는 무수히 많은 논의가 문제점을 사전에 검토를 하는 것이 보통입니다. 3월 초과 6월 이내 탄력근로제를 기존의 두 가지 제도에 더하여 도입을 하는 것은 기간을 늘려서 기업이 탄력근로제의 도입이 불가피한 경우를 대비하려는 것입니다.

 

○2주 단위 탄력근로제와는 달리 3개월 단위 탄력근로제와 3개월 초과 6월 이내 탄력근로제에는 근로자대표와의 서면합의가 필요합니다. 그런데 근로자대표에 대하여는 현행 근로기준법 등 노동법령에 구체적인 선정절차가 부재하기에 무수히 많은 논란이 있었습니다. 향후 입법상의 과제입니다. 아무튼 근로자대표가 필요하다는 것은 당해 사업장 전체에 적용됨을 전제로 하는 것입니다. 개별 근로자가 개인적인 사정으로 특정한 기간에 연장근로를 하고 다른 주에 근로시간을 축소하는 것과 같은 개인적인 합의는 근로기준법의 규정과 무관하게 얼마든지 가능합니다.

 

○고용노동부의 행정해석도 ‘근로시간 산정단위 기간이 2주를 초과하는 6주 단위인 경우 근로자대표와의 서면합의가 없었다면 ｢근로기준법｣ 제51조의 탄력적 근로시간제를 도입하였다고 보기 어려울 것(근로기준정책과‒6365, 2017.10.17.)’이라고 회시를 하고 있습니다. 전술한 대로, 이 점이 2주 단위 탄력근로제의 특징입니다.

 

○그런데 일부에서 오해가 가장 많은 부분이 바로 이러한 합의가 없다고 하여 연장근로를 한 부분이 당연무효는 아니라는 점입니다. 기업이 경영상의 이유로 일단 실시를 하다가 도중에 합의를 할 수도 있으며, 근로자들이 기업의 조치를 이해하고 사후에 소급하여 동의를 하였다고 하여 이를 무효로 할 수는 없습니다.

 

○근로기준법 제53조는 제51조상의 탄력근로제의 경우, 즉 특정 주에 52시간을 초과한 근로라 하더라도 다시 주 12시간까지 연장근로의 합의가 가능한 것을 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에는 상시 30명 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 여기에서 8시간을 초과하는 연장근로의 가능성을 열어두고 있습니다. 물론 사후승인을 조건으로 연장근로의 가능성을 인정하고 있습니다. 연장근로의 제한규정을 위반한 경우에는 형사처벌규정이 근로기준법에 존재합니다만, 실무상 이 조항은 강제근로와 같이 근로자의 의사에 반한 경우에 한하여 적용을 하고 대부분 연장근로수당의 지급의 문제로만 취급을 합니다. 학생도 시험을 앞두고 밤을 새서 공부를 할 수 있듯이, 기업도 중요한 대목에는 철야작업을 할 수도 있습니다. 이러한 경우까지 모두 처벌을 한다면, 아무도 기업을 열심히 하려고 하지 않을 것입니다.

<근로기준법> 제51조(3개월 이내의 탄력적 근로시간제) ① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다. ② 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. 1. 대상 근로자의 범위 2. 단위기간(3개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) 3. 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ③ 제1항과 제2항은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다. ④ 사용자는 제1항 및 제2항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금 수준이 낮아지지 아니하도록 임금보전방안(賃金補塡方案)을 강구하여야 한 제51조의2(3개월을 초과하는 탄력적 근로시간제) ① 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월을 초과하고 6개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. 1. 대상 근로자의 범위 2. 단위기간(3개월을 초과하고 6개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) 3. 단위기간의 주별 근로시간 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ② 사용자는 제1항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 근로일 종료 후 다음 근로일 개시 전까지 근로자에게 연속하여 11시간 이상의 휴식 시간을 주어야 한다. 다만, 천재지변 등 대통령령으로 정하는 불가피한 경우에는 근로자대표와의 서면 합의가 있으면 이에 따른다. ③ 사용자는 제1항제3호에 따른 각 주의 근로일이 시작되기 2주 전까지 근로자에게 해당 주의 근로일별 근로시간을 통보하여야 한다. ④ 사용자는 제1항에 따른 근로자대표와의 서면 합의 당시에는 예측하지 못한 천재지변, 기계 고장, 업무량 급증 등 불가피한 사유가 발생한 때에는 제1항제2호에 따른 단위기간 내에서 평균하여 1주간의 근로시간이 유지되는 범위에서 근로자대표와의 협의를 거쳐 제1항제3호의 사항을 변경할 수 있다. 이 경우 해당 근로자에게 변경된 근로일이 개시되기 전에 변경된 근로일별 근로시간을 통보하여야 한다. ⑤ 사용자는 제1항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금 수준이 낮아지지 아니하도록 임금항목을 조정 또는 신설하거나 가산임금 지급 등의 임금보전방안(賃金補塡方案)을 마련하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. 다만, 근로자대표와의 서면합의로 임금보전방안을 마련한 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성 근로자에 대해서는 적용하지 아니한다. 제53조(연장 근로의 제한) ① 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다. ② 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조제2호의 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조의 근로시간을 연장할 수 있다. ③ 상시 30명 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 다음 각 호에 대하여 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 제1항 또는 제2항에 따라 연장된 근로시간에 더하여 1주 간에 8시간을 초과하지 아니하는 범위에서 근로시간을 연장할 수 있다. 1. 제1항 또는 제2항에 따라 연장된 근로시간을 초과할 필요가 있는 사유 및 그 기간 2. 대상 근로자의 범위 ④ 사용자는 특별한 사정이 있으면 고용노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 받아 제1항과 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다. 다만, 사태가 급박하여 고용노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체 없이 승인을 받아야 한다.   ⑤ 고용노동부장관은 제4항에 따른 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정하면 그 후 연장시간에 상당하는 휴게시간이나 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.   ⑥ 제3항은 15세 이상 18세 미만의 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.   <질의> 복격일제를 규정한 임금협정서가 탄력적 근로시간제에 대한 합의인지, 6주 단위 탄력적 근로시간제 도입 방법 <회시> ｢근로기준법｣ 제51조는 2주 및 3개월 이내 단위기간의 탄력적 근로시간제를 규정하고 있는데, 일정한 단위기간을 평균하여 1주간 근로시간이 40시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주 또는 특정한 날의 근로시간은 법정 기준근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있습니다. ‒ 이때, 2주 이내 단위기간의 탄력적 근로시간제는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함)에 정하는 바에 따라 도입이 가능하며(제1항), 3개월 이내의 탄력적 근로시간제 도입은 근로자 대표와의 서면합의가 있어야 합니다(제2항). 질의는 해당 사업장이 2주 이내의 탄력적 근로시간제를 도입하였는지에 관한 것으로 보이는 바, ‒ 사용자가 탄력적 근로시간제를 실시하고자 하는 경우에는 그 단위기간을 미리 정하여야 하므로, 복격일제 등 특정 근로형태를 실시키로 임금협정서상 합의한 것만으로는 일정한 단위기간을 정하여 탄력적 근로시간제를 실시키로 합의한 것으로 보기는 어렵고(근로기준과‒1662, ’04.4.6.), ‒ 취업규칙에 정하는 바에 따라 실시하는 탄력적 근로시간제는 2주이내의 단위기간을 정하는 경우만 한정될 것입니다. 따라서 구체적인 사실관계에 따라 판단하여야 하므로 명확한 답변을 드리기 어려우나, 근로시간 산정단위 기간이 2주를 초과하는 6주 단위인 경우 근로자대표와의 서면합의가 없었다면 ｢근로기준법｣ 제51조의 탄력적 근로시간제를 도입하였다고 보기 어려울 것입니다. * 위 기준과 귀 질의 시 첨부한 해석(근로기준정책과‒4347, ’17.7.13.)의 취지 등을 참고하여 판단하시기 바람.(근로기준정책과‒6365, 2017.10.17.)