<취업규칙에 규정되지 않은 2주 단위 탄력적 근로시간제의 효력>

○누구나 학창시절에 시험을 목전에 두고 바싹 시험공부를 하다가, 시험이 끝나면 세 상 모르게 잠을 잤던 기억이 새로울 것입니다. 기업도 마찬가지입니다. 대목을 맞아 바짝 ‘빡세게’ 작업을 하다가 대목이 끝나면 ‘설렁설렁’ 작업을 하면서 작업시간을 줄일 수 있습니다. 이러한 자연적인 현상을 근로기준법에 도입한 것이 탄력적 근로시간제(탄력근로제)라고 합니다.

 

○탄력근로제라는 것은 실은 과거부터 이미 산업현장에서 실시되었던 작업형태이며, 전혀 새로운 것이 아닙니다. 그런데 여기에서 의문이 발생합니다. ‘빡세게’ 작업을 했던 시간과 ‘설렁설렁’ 작업했던 시간을 비교하면 전자는 연장근로수당이 발생하며, 후자는 일당으로 산정했던 월급의 삭감대상이 아닌가 하는 것이 바로 그것입니다.

 

○근로기준법을 비롯하여 대부분은 노동법은 직·간접적으로 돈과 관련이 있습니다. 탄력근로제의 출발도 바로 돈의 문제에서 비롯된 것입니다. 근로기준법이 탄력근로제를 법률에 규율한 것은 평균의 개념을 도입하여 평균적인 근로시간 자체가 법정근로시간과 동일하기에 ‘빡세게’ 근무한 기간 동안의 연장근로수당을 산입하지 않고 임금을 산정하자는 전제에서 출발한 것입니다. 그러한 필요성이 없다면 굳이 탄력근로제라는 개념 자체를 도입할 필요가 없습니다.

 

○2주 단위 탄력근로제의 근거규정은 근로기준법 제51조 제1항입니다. 그런데 연장근로수당의 근거규정은 같은 법 제56조 제1항입니다. 제56조 제1항 본문의 괄호부분은 ‘제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다’라고 규정하여 의도적으로 제51조 제1항을 배제하고 있습니다. 이것은 탄력근로제를 취한 경우에는 별도로 연장근로수당이 필요없다는 전제에서 규정한 것입니다.

 

○그런데 2주 단위 탄력근로제를 사용자가 자신의 주관적인 판단에 따라 자의적으로 실시를 한다면, 근로자는 ‘연장근로수당을 도둑맞았다.’라고 생각하는 것이 지극히 소박하면서도 당연합니다. 그래서 근로기준법은 근로자의 예측가능성을 보장하기 위하여 취업규칙이나 이에 준하는 서면의 근거를 요구하고 있습니다. 이것은 취업규칙이 상시 10인 이상의 근로자를 고용하는 사업장에서만 통용이 되는 점과 취업규칙의 변경절차를 거칠 시간적 여유가 없는 대목 등의 사정에도 탄력근로제의 사용이 가능한 상황 등을 대비한 것입니다.

 

○따라서 근로기준법이 정한 방식대로 탄력근로제를 도입하지 않았다면, 원칙으로 돌아가서 ‘빡세게’ 근무했던 시간에 대하여는 연장근로수당을 지급하여야 합니다. 고용노동부의 행정해석(근기 68207‒2997, 2000.9.29.)도 동일합니다.

제51조(3개월 이내의 탄력적 근로시간제) ① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다. ② 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. 1. 대상 근로자의 범위 2. 단위기간(3개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) 3. 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ③ 제1항과 제2항은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다. ④ 사용자는 제1항 및 제2항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금 수준이 낮아지지 아니하도록 임금보전방안(賃金補塡方案)을 강구하여야 한다. 제56조(연장·야간 및 휴일 근로) ① 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.   ② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.   1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50 2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100 ③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다 사용자가 ｢근로기준법｣ 상 탄력적근로시간제가 도입된 ’97.3.13. 이전부터 현재까지사실상 취업규칙의 규정없이 특정주에 48시간, 그 다음주에 40시간을 근무하는 토요 격주휴무제(2주단위 탄력적 근로시간제)를 실시해 오면서 근로자들로부터 아무런 이의를 제기받지 않은 경우 특정주에 44시간을 초과하여 48시간을 근무하는초과근로에 대하여 ｢근로기준법｣ 제55조[현 ｢근로기준법｣ 제56조] 소정의 연장근로수당을 지급해야 하는지 여부 ｢근로기준법｣ 제50조[현 ｢근로기준법｣ 제51조]제1항에 의하면 2주간 이내의 탄력적 근로시간제는 취업규칙 또는 취업규칙에 준하는 것에서 해당규정을 두고 있는 경우에만 시행할 수 있음. ‒ 취업규칙 작성의무가 있는 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자의경우에는 취업규칙에서 이를 정하여야 하고 ‒ 취업규칙의 작성의무가 없는 사용자의 경우에는 취업규칙에 준하는 것(예：사규,실질적으로는 취업규칙에 해당)에서 정하더라도 무방함. 귀 질의의 경우처럼 취업규칙 또는 이에 준하는 것에서 2주단위 탄력적근로시간제를 명시적으로 도입하지 않은 상태에서 토요격주 휴무제(1주는 40시간,1주는 48시간)를 시행하고 있다면 이는 ｢근로기준법｣ 상 탄력적근로시간제를 도입하였다고 볼 수 없음. 따라서 ｢근로기준법｣ 상의 탄력적근로시간제를 도입하지 않은 상태에서 근로자가특정주에 48시간을 근로하였다면 주44시간을 초과한 4시간분에 대한 연장근로수당을 지급함이 타당하다고 사료됨. (근기 68207‒2997, 2000.9.29.)