<수습기간과 수습근로자의 해고>

○지금은 고인이 된 최인호 작가의 ‘견습환자’라는 작품이 있습니다. 병원에서 환자란 물화된 상태, 즉 주체적으로 활동을 하지 못하고 의사와 간호사의 지시에 따라 수동적인 상태에 놓여진 상태입니다. 거기에 더하여 ‘견습’의 상태, 즉 더욱 낯설고 이질적인 상태에 놓인 극중 화자를 비유한 작품입니다. 견습이란 아직 능숙하지 않은 상태를 말하며, 현대사회에서 소외된 인간군상을 알레고리의 수법으로 그린 것입니다.

 

○모든 근로자는 근로계약을 통하여 근로자가 됩니다. 처음에는 누구나 낯섭니다. 처음 학교에 입학해서는 누구든지 어색하고 이질적인 환경을 접합니다. 그러나 그 중에서 적응이 된 학생은 우등생이 되며, 적응이 어려운 학생은 열등생이 됩니다. 근로자도 마찬가지입니다. 견습을 통하여 적응이 잘 되는 수습근로자는 기업이 계속하여 근로관계를 형성하려고 하겠지만, 적응이 어려운 수습근로자는 기업에서 본계약을 거부할 것입니다.

 

○근로기준법 제26조 제1호는 계속근로기간이 3개월 미만인 경우에는 해고예고를 하지 않을 수 있음을 규정하고 있습니다. 해고예고는 해고예고수당이라는 돈을 근로자에게 지급하여야 하기에 현실적으로 기업에게는 민감한 사안입니다. 그리고 여기에서의 3개월은 보통 수습기간을 3개월로 정한다는 현실을 고려한 규정입니다. 정식근로자와 수습근로자는 능숙도에 있어서 차이가 있습니다. 그리고 해고의 사유가 다를 수밖에 없습니다.

 

○대법원은 수습을 견습 또는 시용이라 표현을 하면서 통상의 근로자의 해고사유와는 다르다는 전제에서 ‘시용제도의 목적에 비추어 볼 때 정식채용 여부는 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없고 합리적인 이유가 존재하면 회사는 시용기간 중의 근로자에 대하여 정식채용을 거절할 수 있다고 해석할 것이다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다44695 판결).’라고 판시하고 있습니다. 그러나 해고는 해고입니다. 완화된 요건이라 하더라도 해고의 사유가 존재하여야 합니다.

 

○그리고 해소사유를 적은 서면을 근로자에게 제시하여야 합니다. 기업은 무척이나 부담스럽습니다. 그래서 기업은 최근에는 아예 수습기간만을 약정한 근로계약을 체결하는 경우가 잦아집니다. 계약자유의 원칙상 당연히 허용되며, 노동법령에서는 최저임금법상 기간제근로자의 제한사유와 감액제한의 경우 외에는 특별히 이를 제한하는 경우도 없습니다. 그리하여 수습기간만을 정한 근로계약은 3개월이 종료하면 당연히 종료하되 사용자가 갱신의 의사를 표시하는 경우에만 비로소 본계약으로 이전하는 계약을 체결하는 것이 보통입니다.

 

<근로기준법> 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.   1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우 <대법원 판례> 시용제도의 목적에 비추어 볼 때 정식채용 여부는 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없고 합리적인 이유가 존재하면 회사는 시용기간 중의 근로자에 대하여 정식채용을 거절할 수 있다고 해석할 것이다. (대법원 1994. 1. 11. 선고 92다44695 판결) <2020. 1. 1.부터 2020. 3. 31.까지 수습 근무한 근로자에게 수습 기간 종료일인 2020. 3. 31. 근로를 마친 후 해고 통보를 하였다면, 해고의 예고 규정이 적용된다.> 【질의요지】      「근로기준법」 제26조 각 호 외의 부분 본문에서는 사용자는 근로자를 해고[경영상 이유에 의한 해고를 포함함(「근로기준법」 제26조 각 호 외의 부분 본문 참조)]하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 각 호 외의 부분 단서에서는 같은 조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하면서, 같은 조제1호에서 ‘근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’를 규정하고 있는바,   근로자(1일 근로시간이 8시간인 근로자로 전제하며, 이하 같음)가 2020년 1월 1일부터 2020년 3월 31일까지 수습 근무한 경우, 사용자가 그 근로자에게 수습 기간 종료일인 2020년 3월 31일 근로를 마친 후 해고 통보를 하였다면, 「근로기준법」 제26조 각 호 외의 부분 본문에 따른 해고의 예고 규정이 적용되는지?      <질의 배경>   민원인은 위 질의요지에 대한 고용노동부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.       【회 답】      이 사안의 경우 「근로기준법」 제26조 각 호 외의 부분 본문에 따른 해고의 예고 규정이 적용됩니다.       【이 유】      법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바(대법원 2009.4.23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「근로기준법」 제26조제1호에서는 근로자가 “계속 근로한 기간이 3개월 미만”인 근로자를 해고하는 경우에는 같은 조 각 호 외의 부분 본문에 따른 해고 예고 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 이 때 일반적으로 “미만”은 “정한 수효나 정도에 차지 못함 또는 그런 상태”를 의미하며, “기준이 수량으로 제시될 경우에는, 그 수량이 범위에 포함되지 않으면서 그 아래인 경우를 가리킨다”는 의미(국립국어원 표준국어대사전 참조)입니다.   그런데 「근로기준법」에서는 근로 기간을 계산하는 방법을 별도로 정하고 있지 않으므로, 근로자의 근로 기간은 「행정기본법」 제6조제1항에 따라 「민법」 제1편제6장(제155조부터 제161조까지)을 준용하여 산정(2020년 3월 31일은 화요일로서, 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 경우 기간의 만료점을 규정한 「민법」 제161조는 적용되지 않음)해야 하는바, 같은 법 제159조에서는 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다고 규정하고 있고, 같은 법 제160조제1항에서는 기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다고 명시하고 있습니다.   그렇다면 이 사안 근로자의 근로기간은 「민법」 제159조에 따라 근로기간의 기간말일인 3월 31일로 그 기간이 만료되고, 1월 1일부터 근무하여 그 기간 만료일인 3월 31일에 근로를 마친 경우에 대하여 같은 법 제160조제1항에 따라 역에 의하여 계산하면 계속 근로한 기간은 정확히 3개월이 되므로, 「근로기준법」 제26조제1호에 따른 “계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우”에 해당할 여지가 없게 됩니다.   아울러 「근로기준법」 제26조제1호는 구 「근로기준법」(2019.1.15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것을 말함) 제35조제3호에서 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고 예고의 적용 예외 사유로 규정하고 있던 것을, 해당 규정이 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 근무기간이 6개월 이상인 월급근로자나 월급제 이외의 형태로 보수를 받는 근로자와 합리적 근거 없이 차별취급을 하여 평등원칙에 위배된다는 이유로 헌법에 위반된다고 결정(헌법재판소 2015.12.23. 선고 2014헌바3 결정례 참조)됨에 따라, 구 「근로기준법」 제35조에서 규정하고 있던 해고 예고에 대한 적용 예외 사유들       을 일원화하여 같은 조 제5호에서 규정하고 있던 수습 근로자도 3개월 이상 근무한 경우에는 해고 예고 규정을 적용받을 수 있도록 개정한 것(2019.1.15. 법률 제16270호로 일부개정된 근로기준법 개정이유 및 주요내용 참조)이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.   따라서 이 사안의 경우 「근로기준법」 제26조 각 호 외의 부분 본문에 따른 해고의 예고 규정이 적용된다고 보아야 합니다. 법제처21-0320