<사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무나 안전배려의무를 부담한다는 묵시적인 약정이 있다고 할 수 있는지 여부 등>

○근로계약은 임금지급의무와 근로제공의무가 대가적 채무인 쌍무계약이고, 재산적 출연이 필수적인 유상계약입니다. 그러나 학자들에 의하여 예전부터 확립된 부수적 의무도 유상, 쌍무관계에 있습니다. 대표적인 것이 근로자의 충실근로의무와 사용자의 보호의무입니다. 대법원은 ‘근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적인 의무로서 근로자에 대한 보호의무(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다60115 판결)’이라고 판시하면서 신의칙에 부수하는 의무라고 근거를 설명하였습니다.

 

○실정법상 산업안전보건법(산안법) 전체가 보호의무를 구체화한 것입니다. 이러한 보호의무가 없다면 국가가 산안법을 제정할 이유가 없습니다. 대법원은 보호의무를 위반한 것에 불법행위책임에 대하여는 일반불법행위책임의 요건을 그대로 수용하면서 ‘사용자에게 당해 근로로 인하여 근로자의 신체상의 재해가 발생할 수 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 그 회피를 위한 별다른 안전조치를 취하지 않은 과실이 있음이 인정되어야 하고, 위와 같은 과실의 존재는 손해배상을 청구하는 근로자에게 그 입증책임이 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다60115 판결).’고 판시를 하였습니다. 보호의무가 계약상의 의무이지만, 이것을 위반한 것이 당연히 불법행위책임을 긍정하는 것은 아닙니다.

 

○그런데 간접고용의 형식인 경우에도 보호의무를 긍정할 수 있는가 문제입니다. 대법원은 긍정했습니다. 고용이 간접적인 경우에도 직접 간접고용주에게 근로를 제공하는 상황인데 이것을 부정하는 것은 지나치게 형식논리입니다. 법률구성을 달리하지만, 사람이 근로의 제공이라는 사실행위를 하는 것 자체는 동일하기 때문입니다. 대법원은 파견근로의 경우에도 긍정(근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있다고 할 것이고, 따라서 사용사업주의 보호의무 또는 안전배려의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자는 사용사업주와 직접 고용 또는 근로계약을 체결하지 아니한 경우에도 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전배려의무 위반을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결)‘ 했습니다.

근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적인 의무로서 근로자에 대한 보호의무[1] 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적인 의무로서 근로자에 대한 보호의무를 부담하는 사용자에게 근로자가 입은 신체상의 재해에 대하여 민법 제750조 소정의 불법행위책임을 지우기 위하여는 사용자에게 당해 근로로 인하여 근로자의 신체상의 재해가 발생할 수 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 그 회피를 위한 별다른 안전조치를 취하지 않은 과실이 있음이 인정되어야 하고, 위와 같은 과실의 존재는 손해배상을 청구하는 근로자에게 그 입증책임이 있다. [2] 근로자가 수행한 작업이 경험칙에 비추어 보통의 성년 남자가 혼자서 별다른 무리나 부상 없이 수행할 수 있다고 보아 그에게 발생한 허리 통증에 대하여 사용자에게 근로자에 대한 보호의무 위반을 이유로 한 불법행위책임을 지울 수 없다고 한 사례. (대법원 2000. 3. 10. 선고 99다60115 판결) [1] 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견근로자보호법’이라 한다)의 목적과 내용 등에 비추어 보면, 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받을 것이 아니라, 계약의 목적 또는 대상에 특정성, 전문성, 기술성이 있는지 여부, 계약당사자가 기업으로서 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부, 계약 이행에서 사용사업주가 지휘·명령권을 보유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. [2] 근로자파견에서의 근로 및 지휘·명령 관계의 성격과 내용 등을 종합하면, 파견사업주가 고용한 근로자를 자신의 작업장에 파견받아 지휘·명령하며 자신을 위한 계속적 근로에 종사하게 하는 사용사업주는 파견근로와 관련하여 그 자신도 직접 파견근로자를 위한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 용인하고, 파견사업주는 이를 전제로 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하며, 파견근로자 역시 사용사업주가 위와 같은 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 전제로 사용사업주에게 근로를 제공한다고 봄이 타당하다. 그러므로 근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있다고 할 것이고, 따라서 사용사업주의 보호의무 또는 안전배려의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자는 사용사업주와 직접 고용 또는 근로계약을 체결하지 아니한 경우에도 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전배려의무 위반을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 이러한 약정상 의무 위반에 따른 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상청구권에 대하여는 불법행위책임에 관한 민법 제766조 제1항의 소멸시효 규정이 적용될 수는 없다. (대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결)