<부당해고등 구제신청의 판정 및 판결의 소급효와 그 제한>

○부당해고나 부당전보 등 부당한 인사명령을 사용자로부터 받은 근로자는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있습니다(근로기준법 제28조). 노동위원회가 내린 부당해고등구제명령은 인사명령 당시로 소급합니다. 인사명령의 당부가 소송물이기에, 인사명령 당시로 소급하는 것은 당연합니다. 노동위원회의 판정에 대한 법원의 판결도 당연히 인사명령 당시로 소급합니다.

 

○법률은 예외의 영역이 대부분 존재합니다. 그것이 법률의 속성입니다. 가령, 갑이라는 근로자가 부당전보를 받아서 전보된 보직으로 얼마동안 근무를 하다가 이 전보가 부당하다는 취지로 노동위원회나 법원의 판단을 받는다면, 당연히 당초의 전보명령으로 소급을 합니다. 그러나 현실적으로 갑은 근로를 제공하였습니다. 소급효를 인정한다고 하여 현실적으로 제공한 근로를 무효로 하는 것은 법률 이전에 상식 차원에서도 인정하기 어렵습니다.

 

○근로계약의 무효나 취소사유가 존재하여 민법상 무효 또는 취소사유로 소급하여 효력을 상실하는 경우에 이미 근로를 제공한 것에 대하여 대법원은 ‘근로계약의 무효 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2013다25194, 25200 판결).’라고 판시하여 취소의 장래효만을 인정하였습니다.

 

○또한 당초부터 임용결격사유인 공무원의 임용과 관련하여 대법원은 ‘임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원(이하 이를 통칭하여 ‘임용결격공무원 등’이라 한다)의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로(이하 ‘이 사건 근로’라 한다)는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 이 사건 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결).‘라고 판시하면서 소급효를 갖는 무효 또는 취소로 인하여 소급적으로 무효를 갖는 경우라 하더라도 ’사실상의 근로‘를 제공한 공무원의 근로의 제공 자체는 당연무효는 아니며 국가는 무효 또는 취소된 공무원의 근로의 제공을 부당하게 취득하였다는 논리를 전개하여 부당이득의 법리를 전개하고 있습니다.

 

○법리를 떠나 근로자가 이미 제공한 근로를 소급효라는 법률상의 장치를 이유로 무효로 보는 것은 지나친 논리입니다. 임금은 근로라는 사실행위에 기초하여 지급하는 것임을 고려할 때, 이미 제공한 근로에 대하여는 그 제공한 근로에 따라 법리를 구성하는 것이 타당하며, 이 경우에는 소급효를 제한하여야 합니다. 여기에서 인사명령 당초로 소급하는 것은 근로자의 권리구제를 위한 일종의 도구개념이기 때문입니다. 대법원의 ‘사실상의 근로’에 대하여 원로 법학교수인 고 곽윤직 서울대 명예교수는 ‘사실적 계약관계론’을 주창하였는데, 대법원의 ‘사실상의 근로’라는 개념과 사실상 동일한

<근로기준법> 제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다. 제30조(구제명령 등) ① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. ② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다. ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. ④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서(근로기준법 제2조 제1항 제4호) 기본적으로 그 법적 성질이 사법상 계약이므로 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 상대방은 이를 이유로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다. 다만 그와 같이 근로계약의 무효 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다. (대법원 2017. 12. 22. 선고 2013다25194, 25200 판결 ) 임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원(이하 이를 통칭하여 ‘임용결격공무원 등’이라 한다)의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로(이하 ‘이 사건 근로’라 한다)는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 이 사건 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 즉, 국가 또는 지방자치단체는 공무원연금법이 적용될 수 있었던 임용결격공무원 등의 이 사건 근로 제공과 관련하여 매월 지급한 월 급여 외에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 면하는 이익을 얻는데, 퇴직급여 가운데 임용결격공무원 등이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간 중의 이 사건 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분(공무원의 지위에 대한 공로보상적, 사회보장적 차원에서 지급되는 부분을 제외하는 취지이다) 상당액이 퇴직에 따라 이 사건 근로의 대가로 지급되는 금액이라 할 수 있다. (대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결)

개념이 아닌가 합니다.