<방학기간이 포함된 경우의 평균임금 산정 등>

○현직 정규직 교사들은 방학기간에도 각종 연수 및 과제 등으로 바쁘다고 주장을 하면서 방학기간동안의 임금은 무노동 무임금은 아니라고 강변을 합니다. 그러나 현직 정규직 교사 이외의 거의 대부분의 사람들은 무노동을 하면서도 임금을 받는, 이른바 ‘월급루팡’이라는 뜨거운 비아냥을 합니다. 그러나 어느 견해에 따르더라도 방학기간에 임금지급의 약정이 있다면 그것은 유효하다는 것에 이론이 없습니다(노사 당사자 간 특약으로 방학기간을 계속근로 기간에서 제외 하더라도 동법(주: 기간제 및 단시간근로자의 보호에 관한 법률) 위반으로 보기는 어렵다 할 것입니다(근기 68207-608호 1998. 3. 31, 68207-350호 2003. 3. 26. 참조).

 

○문제는 기간제교사나 방과후교사 등을 제외한 학생들의 급식을 위한 식당근로자, 학교청소부 등과 같이 개학기간에만 근무를 약정하고 방학기간에는 근무가 정지되는 근로자의 경우입니다. 이러한 분들은 정규직 교사들과 달리 대부분 방학기간에는 임금의 지급이 정지됩니다. 이런 유형의 근로자들이 1). 방학기간의 근로관계의 중지기간은 근로기간의 단절로 볼 것인가, 2). 방학기간이 포함된 경우의 평균임금의 산정방법 등이 문제가 됩니다.

 

○근로관계는 근로계약의 해석에 따를 것이지만, 대부분의 문제는 근로계약의 내용에 명쾌하게 기재되지 않은 경우에 발생합니다. 그래서 그 해석을 어떻게 할 것인가 문제가 됩니다. 판례와 고용노동부의 행정해석은 동일한 견해를 취합니다. 당사자의 가정적 의사, 근로관행 등을 고려하여 해석을 하여야 한다고 합니다.

 

○구체적으로 고용노동부는 금어기를 정한 어부들에 대하여 ‘그 기간이 지나면 재계약을 체결하는 것이 관행으로 되어 있고, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 금어기 기간이 지나면 재계약을 체결하는 형태의 근로관계가 반복되었다면 이 경우 근로계약을 체결하지 아니한 금어기간은 동일업무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계가 단절된 것이 아니라 일시적으로 중지된 것으로 볼 수 있음 ( 2002.01.29, 근기 68207-404 )’이라고 해석을 하여 이 기간은 근로관계가 일시적으로 중지된 것에 불과하다고 합니다.

 

○과거부터 어촌에서는 반농반어의 형태로 농번기에는 농사를 짓다가 출어기에는 어로활동을 하는 경우가 오랜 기간 관행으로 정착이 되었습니다. 그리고 출어활동을 하는 어부들은 대부분 특정한 선주와 선장의 지휘하에 어로활동을 하는 것이 보통이었습니다. 따라서 이러한 관행의 존재, 그리고 가정적인 당사자의 의사, 반복적인 근로계약의 존부 등을 통하여 근로기간의 계속여부를 판별하여야 하며, 방학기간의 존재도 이러한 법리를 수용하여야 합니다. 다만, 기간제교사는 사립학교법에 따라 근로계속으로 인정이 되지 아니합니다.

 

<근로기준법> 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.   5. “임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다. 6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.   <근로자퇴직급여 보장법> 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. ② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.   문서번호 : 근로복지과-3599 회시일자 : 2014. 9. 29. <질의> ○ 평균임금은 ‘산정사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액’을 ‘그 기간의 총 일수’ 로 나누어 산정하는 데, ‘산정사유가 발생한 날 이전 3개월’에 방학기간이 포함된 경우 평균임금 산정방법은?○ 방학기간 중 미 근무자의 경우, 방학기간이 '근로자퇴직급여보장법' 제8조의 ‘계속근로 기간’에 포함되는지 여부○ 월급제(기존, 연봉제)로 임금지급 방법을 변경한 이후, 방학 중 미 근무자의 근로계약서 또는 취업규칙에 ‘방학기간은 소정근로 및 계속근로에서 제외한다.’는 특약을 규정한 경우, 본 특약의 효력 여부   <회시> ○ '근로기준법' 제2조제1항제6호의 규정에 따라 “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며,-평균임금 산정기간 중에 ?근로기준법 시행령? 제2조제1항제1호 내지 제8호에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하여야 합니다.○ 귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 학교의 특수성으로 인해 방학기간 동안에는 근로자의 근로제공 및 사용자의 임금지급 의무가 각각 없는 것으로 보이는 바, -평균임금 산정기간 중 실제로 제공된 근로에 대해 실제로 지급받은 임금을 기준으로 산정하는 것을 기본으로 하는 평균임금의 개념 및 근로계약 체결 시 당사자의 의사 등을 감안하여 평균임금 산정기간 중에 방학기간이 포함된 경우 별도의 정함이 없다면 방학기간과 방학기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정범위에서 각각 제외하고 산정하는 것이 타당할 것으로 사료됩니다.○ '근로자퇴직급여보장법' 제8조에서의 ‘계속근로기간’란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 바, 방학기간을 포함하여 근로계약을 체결한 경우 실제 근로하지 아니한 방학기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되며, 다만, 노사 당사자 간 특약으로 방학기간을 계속근로 기간에서 제외 하더라도 동법 위반으로 보기는 어렵다 할 것입니다(근기 68207-608호 1998.3.31, 68207-350호 2003.3.26.참조).   기간을 정한 근로계약이 반복되는 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수의 산정 ( 2002.01.29, 근기 68207-404 )<질의>우리부는 UN해양협약 당사국으로서 협약내용을 준수하고 배타적 경제수역 내에서 수산자원의 보호와 지속가능한 생산기반 확보로 안정적인 어업활동을 보장하기 위하여 총허용어획량(Total Allowable Catch)제도를 도입, 실시중에 있음. 이와 관련 TAC실시에 따른 옵서버요원 10명을 일용잡급직으로 채용, 주요 어항에 배치하여 운영중에 있음 옵서버 요원의 주 임무는 어획량의 조사와 어업자원에 관한 과학적 자료수집 등으로, 전문지식을 가진 수산계학교를 졸업한 자를 채용하여 근무하게 하고 있음. 옵서버 요원은 TAC업무를 원활히 수행하기 위하여 계속적으로 채용, 근무토록 하여야 하나, '수산자원보호령'에서 어종별로 금어기(어획금지기간)가 설정되어 있어 근무기간이 옵서버별로 다르게 되어 있음. 이들의 근무형태를 보면 첫째, 6개월 단위로 계약하여 급여를 매월단위로 지급하고 있으며 계약기간이 끝나면 즉시 재계약하여 지속적으로 근무하는 경우가 있는 반면, 둘째 5∼6개월 근무후 금어기(1∼3개월) 기간을 쉬었다가 재채용하여 근무하는 경우가 있음 이 경우 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급한다면 근무형태별로 첫 번째의 경우와 같이 반복적으로 계속하여 근무하는 자에게만 퇴직금을 지급해야 하는 것인지, 두 번째의 경우도 퇴직금을 지급해야 하는지<회시> 근로기준법 제34에서 규정한 계속근로년수란 "근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간"을 의미하며, 1년중 일정한 기간을 제외하고 근로계약을 체결하였다면 근로관계는 단절됨이 원칙임. 다만, 이때 근로기준법상 계속근로기간을 산정함에 있어 근로계약의 형식뿐 아니라 구체적인 고용실태 등 고용관행, 노사당사자간 기대심리, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동일성 여부등을 고려하여 개별 사례별로 판단하여야 할 것임.귀 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 판단이 곤란하나, 1년 미만의 기간을 정한 일용근로자라도 공백기간없이 반복적인 계약갱신을 통하여 1년이상 계속 근로한 경우라면 최초입사일부터 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수로 보아야 할 것임. 다만, 귀 질의와 같이 노사당사자간에 1년중 일정한 기간(금어기 기간:1∼3월)을 제외하고 근로계약을 반복 체결한 경우라도, 그 기간이 지나면 재계약을 체결하는 것이 관행으로 되어 있고, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 금어기 기간이 지나면 재계약을 체결하는 형태의 근로관계가 반복되었다면 이 경우 근로계약을 체결하지 아니한 금어기간은 동일업무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계가 단절된 것이 아니라 일시적으로 중지된 것으로 볼 수 있음. 따라서, 반복적으로 근로계약을 체결한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수 있으며, 다만 근로계약을 체결하지 아니하여 실제 근로를 제공하지 아니한 금어기간은 노사당사자간 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함한다는 별도의 특약이 없는 한, 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 이를 제외하는 것이 타당하다고 사료됨.

○그런데 당사자의 의사는 비록 근로관계가 중지되는 것으로 약정했다고 하더라도 구체적인 근로의 제공이 없고 임금의 지급이 없는 경우까지 평균임금의 산정에 포함한다는 것은 비현실적인 가정입니다. 그리고 평균임금의 개념은 근로기간의 임금을 평균적으로 도출하는 것이 기본적인 취지이기에, 근로 자체를 하지 않았던 기간을 포함하여 산정하는 것은 평균임금의 개념에도 부합하지 아니합니다.