<도급형 노무제공과 근로자성>

○경제학은 모든 부가가치를 재화와 용역으로 대별합니다. 그런데 법률상 도급과 근로를 구분하는 것과 달리 경제학에서의 용역은 양자를 포함하여 산정합니다. 실은 도급과 근로는 모두 노무의 제공이라는 공통성이 있으며, 도급의 경우에도 실제는 정도의 차이는 있지만 일정한 지시는 포함하고 있기 때문입니다. 민법 제669조의 도급인의 담보책임에서 ‘도급인의 지시에 기인한 경우의 특칙’은 도급인이 지시한 경우가 존재함을 전제로 규정한 것입니다. 실은 도급인이 지시하는 경우가 더 많습니다.

 

○도급과 근로는 법률상 별개의 그것으로 구분하고 있지만, 현실에서 양자는 맞물려 있어서 구분이 쉽지 않습니다. 도급인이나 사용자는 모두 자기의 입맛에 따른 결과를 얻으려고 감 놔라, 대추 놔라는 주문(그 실질이 업무지시)을 하기 십상이기 때문입니다. 도급이나 근로나 일정한 결과를 직접적으로 바라는 것은 도급인이거나 사용자이며 이들은 모두 갑입니다. 그래서 갑이 을, 즉 수급인 또는 근로자에게 이래라저래라 지시하려는 속성은 거의 본능에 가깝습니다. 우물을 파려는 것은 목이 마른 놈인데, 갑이 우물이라는 유무형의 결과를 직접적으로 갈망하기 때문입니다. 그러나 양자는 근로기준법의 적용이라는 점에서 하늘만큼 땅만큼 차이가 존재합니다. 사회보험법에서도 차이가 발생합니다.

 

○도급은 수급인의 재량이 강하다는 특성이 있습니다. 그러나 도급인의 입맛에 따라 업무지시를 하는 경향이 있기 때문에 외형은 도급이지만, 업무지시, 즉 수급인의 사용종속성이 인정되는 경우에는 대법원은 근로계약으로 보았습니다. 그리하여 방송국 외주제작의 형식으로 프로그램의 제작상 재량이 존재하고 도급계약의 형식을 취했더라도 사용종속성이 있었던 방송국 VJ(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두10754 판결), 프리랜서PD(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두19390 판결)의 사례가 있습니다.

 

◆ 방송국 브이제이의 근로자성이 문제된 사안에서, 방송사가 기획·의도한 특정한 장소에서 특정한 시간 내에 일정한 영상을 촬영하여 이를 수정·편집하여 온 점, 영상제작에 관하여 그 작업의 특성상 일정한 재량을 가지고 작업을 하여 왔으나, 방송사 소속 취재담당기자의 기획의도에 따라 제작된 촬영 및 편집구성안에 따라 구체적인 인터뷰 내용 및 방법, 촬영 방법, 기타 영상 내용 등에 대하여 촬영 작업부터 편집 작업까지 지속적으로 수정 지시를 받아 왔고, 위와 같은 촬영 및 편집구성안 이외에도 현장에서 구두로 또는 이메일을 통하여 지속적인 수정 지시를 받아 온 점, 업무수행의 대가로 프로그램 아이템의 촬영 영상당 일정액으로 계산된 금액을 지급받은 것이 아니라 매월을 기본단위로 하여 일당 일정액에 실제 근무일수를 곱한 금액을 급여로 지급받아 온 점, 다른 회사의 영상취재요원으로 근무하는 것을 금지하지 아니하였다고 하더라도, 실제 근무일과 근무시간상 다른 회사의 영상관련업무에 종사하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이는 점, 업무 수행에 잘못이 있는 경우 시말서 등을 징구하여 온 점 등을 종합하여 근로자성을 인정(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두10754 판결).

 

◆ 프리랜서 형식으로 방송국 특정 프로그램의 제작PD 업무를 수행한 경우 그 특정 프로그램(직접적인 후속 프로그램 포함)의 제작이라는 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정하여 고용된 근로자라는 취지로 본 사례(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두19390 판결).

 

○그러나 정반대로 도급제 사원의 경우에 근로자성을 부정한 경우, 즉 도급계약으로 인정한 경우도 있습니다. 대법원이 도급제 사원의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 적이 없는 점 등을 근거로 도급제 사원의 근로자성을 부정한 판례(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결)가 있는데, 이 판례에서는 위 논거 외에도 보수(도급 금액)가 근무시간 등이 아닌 실제 작업한 물량에 따라 산정되었던 점 등 다양한 근거를 들어서 근로자성을 부정하였습니다.

 

○요컨대, 도급이냐, 근로(고용)이냐는 하나의 판별기준이 아닌 다양한 근거를 기초로 양자를 구분한다는 점을 유의하여야 합니다.

<근로기준법> 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다. 중략 제47조(도급 근로자) 사용자는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다. <민법> 제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제669조(동전-하자가 도급인의 제공한 재료 또는 지시에 기인한 경우의 면책) 전2조의 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. <대법원 판례> [1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 갑 주식회사에서 도급제 사원으로서 근무한 을, 병이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제된 사안에서, 을, 병이 갑 회사의 근로자에 해당한다고 볼 만한 사정들이 있기는 하나 을, 병과 갑 회사 사이에 각 노무도급을 내용으로 하는 계약이 체결된 점, 도급제 사원의 퇴근시간이 일반 사원과 달리 자유로웠고, 갑 회사 역시 도급제 사원에 대해서는 출·퇴근 카드의 작성 등을 요구하거나 취업규칙 또는 복무규정에 따른 규제를 하지 않은 점, 갑 회사가 도급제 사원의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 적이 없는 점, 갑 회사가 도급제 사원에게 취업규칙·복무규정·인사규정 등을 적용하거나 건강보험·국민연금·고용보험·산업재해보상보험 등에 가입해 주지 않았을 뿐 아니라 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 점, 도급제 사원의 보수(도급 금액)가 근무시간 등이 아닌 실제 작업한 물량에 따라 산정되었고 일반 사원과 달리 각종 수당이나 상여금, 휴가비 등을 지급받은 적이 없는 점 등을 종합하여 보면 을, 병이 갑 회사의 근로자라고 하기는 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결)