<공휴일과 근로자의 날, 그리고 유급휴일대체와 대체공휴일 및 유급휴일 가산수당>

 

○언제부터 시작됐는지는 불분명합니다. 달력에 공휴일을 빨강, 토요일을 파랑, 그리고 평일을 검정으로 인쇄를 하는 것이 바로 그것입니다. 실정법에 이렇게 하라고 규정된 것은 당연히 없습니다. 그러나 달력인쇄업자는 물론 평범한 시민도 달력이 이렇게 인쇄되어 있는 것에 아무런 이의를 제기하지 않습니다. 실은 이렇게 인쇄하는 것을 당연히 여기며, 현실에서 공휴일을 ‘빨간 날’로 말해도 못 알아듣는 사람이 없을 지경입니다. 그러나 문제의 ‘빨간 날’은 반세기가 넘게 관공서의 휴일이었습니다. 공무원에게만 유급휴일이었습니다.

 

○때로는 현실이 실정법보다 무섭습니다. 추석이나 설날에 상여금, 떡값, 선물 등은 법률에 규정된 바가 없어도 오랜 기간 ‘쉬는 날’로 관습법 수준으로 국민들이 여겼습니다. 그리고 과거 ‘구정’이라 천대를 받았던 ‘설날’은 한때 ‘민속의 날’이라는 요상한 이름으로 불리다가 마침내 명예회복(!)을 했습니다. 그러나 역시 최근까지는 공휴일, 즉 관공서만의 유급휴일이었습니다. ‘쉬는 날’은 맞지만 법률적으로는 평일이었고, 당연히 유급휴일은 아니었습니다. 그래서 일부 영세기업은 설날이나 추석을 연차휴가의 대체일로 활용(!)을 했습니다. 즉 명절을 쇠는 것을 연차휴가의 사용으로 간주한 것입니다. 그러나 절대다수의 기업은 그냥 유급휴일로 부여했습니다.

 

○휴일은 무급과 유급 모두 가능합니다. 대표적인 휴일인 주휴일은 유급휴일입니다(근로기준법 제55조 제1항). 이 말은 놀아도 그날에 해당하는 임금을 지급해야 한다는 의미입니다. 실제로 통상임금을 산정하는 경우에 주휴일을 근로일로 간주하여 산정하는 것은 대법원의 오랜 판례이론(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결)입니다. 휴일은 반드시 법률에 한정하여 발생하는 것은 아닙니다. 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결)됩니다.

 

○발생원인이 무엇이든 간에 유급휴일은 동등합니다. 그런 의미에서 고용노동부가 오직 ‘근로자의 날’만 대체할 수 없다는 행정해석(근로자의 날은 법률로서 5월 1일을 특정하여 유급휴일로 정하고 있으므로 다른 날로 대체할 수 없다고 보아야 함(근기-829, 2004. 2. 19.))은 ‘5월 1일을 근로자의 날로 하고, 이 날을 ‘근로기준법’에 따른 유급휴일(有給休日)로 한다.’라고 규정한 ‘근로자의 날 제정에 관한 법률’의 문리해석에 정면으로 반하며, 대법원의 확립된 법리에도 반합니다. 유급휴일로의 가치를 따지면 ‘근로자의 날’은 ‘추석’이나 ‘설날’은 고사하고 ‘광복절’이나 ‘삼일절’에도 못 미칩니다. 광복절이나 삼일절 모두 특정일을 기념하는 날입니다.

 

○휴일, 휴가 모두 발생원인과 관계없이 결과에 따른 법률효과입니다. ‘근로기준법’에 의하여 ‘유급휴일’로 부여했으면, 그 발생원인(주휴일이냐, 근로자의 날이냐)과 관계없이 동등한 유급휴일로 보아 당연히 대체도 가능하다고 해야 하며, 고용노동부의 행정해석은 조속히 변경되어야 합니다. 더군다나 고용노동부는 주휴일과 같은 근로기준법상의 유급휴일과 동등하게 보상휴가제는 긍정하면서(임금근로시간정책팀-2363, 2007. 7. 13.)도 유급휴일대체가 불가하다는 모순적인 논리를 전개하고 있습니다.

 

○‘유급휴일대체’란 ‘교체’의 의미입니다. 가령, 삼일절이 유급휴일인 사업장에서 근무하는 갑이 그날 근무를 하지 않고 ‘3. 15.’라는 평일과 삼일절을 교체했다면, 삼일절의 근무는 평일의 근무로 보며, ‘3. 15.’의 근무를 휴일근로로 보는 것입니다. 당연히 이 날의 근무는 휴일근로가산수당을 받을 수 있습니다. 유의할 점은 공휴일을 유급휴일로 간주하는 것은 상시근로자가 5인 이상인 경우에 한정됩니다. 이와 헷갈리는 것이 ‘대체공휴일’입니다. 대체공휴일은 ‘어린이날’과 토요일 또는 일요일이 겹치는 경우에 그 다음에 가장 먼저 오는 평일을 공휴일로 ‘추가’하는 것으로 ‘교체’를 의미하는 ‘유급휴일대체’와는 다른 것입니다.

○일상적인 언어의 용례에서 ‘대체’란 ‘교체’의 의미로 주로 쓰입니다. 그런데 ‘공휴일대체’는 플러스의 개념으로 토요일이나 일요일과 공휴일이 겹친 경우에 공휴일을 더 준다는 의미의 ‘추가’의 의미로 사용되었습니다. 입법론으로는 이렇게 국민을 헷갈리게 하느니 차라리 ‘추가공휴일’로 하는 것이 어떤가 합니다.

<근로기준법> 제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다. ② 사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다. [시행일] 제55조제2항의 개정규정은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 시행한다. 1. 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관, 「지방공기업법」 제49조 및 같은 법 제76조에 따른 지방공사 및 지방공단, 국가ㆍ지방자치단체 또는 정부투자기관이 자본금의 2분의 1 이상을 출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연한 기관ㆍ단체와 그 기관ㆍ단체가 자본금의 2분의 1 이상을 출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연한 기관ㆍ단체, 국가 및 지방자치단체의 기관: 2020년 1월 1일 2. 상시 30명 이상 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장: 2021년 1월 1일 3. 상시 5인 이상 30명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장: 2022년 1월 1일 제56조(연장ㆍ야간 및 휴일 근로) ① 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. ② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. 1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50 2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100 ③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <근로기준법 시행령> 제30조(휴일) ① 법 제55조제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다. ② 법 제55조제2항 본문에서 “대통령령으로 정하는 휴일”이란 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조 각 호(제1호는 제외한다)에 따른 공휴일 및 같은 영 제3조에 따른 대체공휴일을 말한다. <근로자의 날 제정에 관한 법률> 5월 1일을 근로자의 날로 하고, 이 날을 「근로기준법」에 따른 유급휴일(有給休日)로 한다. <대법원 판례1> 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다. (대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결) <대법원 판례2> 구 근로기준법 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”라고 규정하고 있고, 근로자의 날 제정에 관한 법률은 “5월 1일을 근로자의 날로 하고, 이날을 근로기준법에 따른 유급휴일로 한다.”라고 규정하고 있다. 주휴일에 지급되는 주휴수당과 근로자의 날에 지급되는 휴일수당은 모두 근로자가 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보아야 한다. (대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결) <고용노동부 행정해석1> 「근로기준법」제57조에서 같은 법 제56조의 야간․휴일․연장근로에 대하여 보상휴가제를 실시할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 근로자의 날을 제외하고 있지 않으므로 근로자의 날의 근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 부여할 수 있음. (임금근로시간정책팀-2363, 2007. 7. 13.) <고용노동부 행정해석2> 근로자의 날은 법률로서 5월 1일을 특정하여 유급휴일로 정하고 있으므로 다른 날로 대체할 수 없다고 보아야 함 (근기-829, 2004. 2. 19.)