<고용간주자가 사용사업주에 대한 임금 차액 지급을 청구와 파견사업주가 지급한 퇴직금의 공제>

○1970년대 제과업계의 광고가 TV를 도배하였습니다. 그 유명한 정윤희의 브라보콘 등 해태제과의 아이스크림 광고 등 일련의 광고가 도배 수준으로 등장했기에, 광고카피가 아직도 입에 착 달라붙어 있습니다. ‘아이스크림은 해태!’, 이제 질세라 해태의 라이벌 롯데는 껌 광고에서 맞불을 놨습니다. ‘껌이라면 역시 롯데껌!’ 보는 시각에 따라 다분히 유치하다고 보이는 이 광고멘트는 먼 훗날 KBS의 아나운서 김병찬이 제대로 써먹었습니다. ‘시청자 여러분! 스포츠는 KBS입니다!’

 

○김병찬의 이 멘트는 당시를 기준으로 올드보이들에게 아련한 추억을 소환하면서 폭발적인 인기를 누렸습니다. 김병찬은 멘트를 업그레이드 했습니다. ‘요즘에는 애들이 더 잘 압니다. 스포츠는 KBS입니다! 자는 남편 얼른 깨우세요!’ 이 일련의 멘트는 ‘스포츠중계석’이라는 프로그램에서 등장했던 멘트인데, 김병찬이 전국적으로 인지도를 얻게 된 계기였고, 나중에 프리랜서로 도전하는 계기가 됐습니다. 그런데 2024년 현재 제가 그 멘트를 슬쩍 재활용(!) 합니다. ‘요즘에는 애들도 잘 압니다. 파견근로기간 2년이 경과하면 직접고용의무가 발생합니다!’

 

○‘파견근로자 보호 등에 관한 법률(근로자파견법)’ 제6조의2는 ‘고용의무’라는 제목으로 사용사업주에게 고용의무를 규정하는데, 제1항 제3호는 ‘파견근로기간인 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우’가 사용사업주에게 직접고용의무가 발생함을 규정하고 있습니다. 그리하여 그 기간을 경과하면 파견근로자가 직접 사용사업주에게 근로자지위의 확인과 임금차액을 청구할 수 있는 것이 거의 판례법 수준으로 대법원이 확립하였습니다. 다음 대법원의 사안(대법원 2024. 7. 25. 선고 2020다287921 판결)은 자동차 제조·판매업을 영위하는 사용사업주(피고)를 상대로 사외협력업체인 소속 근로자들(원고들)이 근로자파견관계의 성립을 주장하면서 근로자지위 확인과 함께 임금 차액 지급을 청구한 사례입니다.

 

○고용간주자인 원고들이 파견사업주, 즉 사내협력업체로부터 퇴직금을 받은 경우에 사용사업주에게 차액임금을 청구한 사안입니다. 그러니까 파견근로기간 2년이 경과된 상태인 퇴직한 고용간주자인 근로자들이 사용사업주를 상대로 임금차액의 청구를 하는 경우에 이미 파견사업주로부터 지급받은 퇴직금을 어떻게 처리하는가의 문제입니다. 대법원은, 임금과 퇴직금은 다르다는 전제에서, 원심이 원고들의 임금 차액 청구액에서 파견사업주로부터 받은 퇴직금을 일부라도 공제한 것은 잘못이나, 피고만 상고한 이 사건에서 원심판결을 피고에게 불리하게 변경할 수는 없다고 보아, 피고의 이 부분 상고를 기각하였습니다.

 

○불이익변경금지의 원칙은 민사소송법은 물론 형사소송법에도 규정된 원칙으로 상소인의 상소권을 보장하기 위하여 고안된 원칙이며, 이 부분은 논외로 합니다. 여기에서 주목할 사안은 근로자파견법 제34조의 근로기준법 적용의 특례입니다. 파견근로자는 상전이 파견사업주와 사용사업주 둘이 있습니다. 그래서 법률관계가 복잡하여 근로자파견법은 교통정리를 위한 특별규정을 두었습니다. 대법원의 사안에서 쟁점이 된 조문은 제34조 제2항의 ‘파견사업주가 대통령령으로 정하는 사용사업주의 귀책사유(歸責事由)로 근로자의 임금을 지급하지 못한 경우에는 사용사업주는 그 파견사업주와 연대하여 책임을 진다.’는 조항입니다.

 

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 1. 제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다) 2. 제5조제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 제34조(「근로기준법」의 적용에 관한 특례) ① 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 「근로기준법」 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 같은 법을 적용한다. 다만, 「근로기준법」 제15조부터 제36조까지, 제39조, 제41조부터 제43조까지, 제43조의2, 제43조의3, 제44조, 제44조의2, 제44조의3, 제45조부터 제48조까지, 제56조, 제60조, 제64조, 제66조부터 제68조까지 및 제78조부터 제92조까지의 규정을 적용할 때에는 파견사업주를 사용자로 보고, 같은 법 제50조부터 제55조까지, 제58조, 제59조, 제62조, 제63조, 제69조부터 제74조까지, 제74조의2 및 제75조를 적용할 때에는 사용사업주를 사용자로 본다. ② 파견사업주가 대통령령으로 정하는 사용사업주의 귀책사유(歸責事由)로 근로자의 임금을 지급하지 못한 경우에는 사용사업주는 그 파견사업주와 연대하여 책임을 진다. 이 경우 「근로기준법」 제43조 및 제68조를 적용할 때에는 파견사업주 및 사용사업주를 같은 법 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 같은 법을 적용한다. ③ 「근로기준법」 제55조, 제73조 및 제74조제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자에게 유급휴일 또는 유급휴가를 주는 경우 그 휴일 또는 휴가에 대하여 유급으로 지급되는 임금은 파견사업주가 지급하여야 한다. ④ 파견사업주와 사용사업주가 「근로기준법」을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하게 함으로써 같은 법을 위반한 경우에는 그 계약 당사자 모두를 같은 법 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 해당 벌칙규정을 적용한다. <대법원 판결> 구 ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)에 의하여 직접고용간주의 효과가 발생하였으나 사용사업주가 현실적으로 직접고용을 하지 않아 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공한 경우, 사용사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무와 파견사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무는 부진정연대채무의 관계에 있다. 이 경우 파견사업주가 지급한 임금 등의 세부 항목이 사용사업주가 지급하여야 하는 세부 항목 각각에 대응하여 지급된 것이라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 부진정연대채무자인 파견사업주가 파견근로자에게 변제한 임금 등은 그 세부 항목을 가리지 않고 그 전부가 사용사업주가 지급해야 할 금액에서 공제되어야 하고, 동일한 세부 항목이나 동종의 항목별로 대응하여 변제가 된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 등 참조). 그러나 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지고 발생 시점과 산정 방법도 임금과 다르므로 사용사업주의 임금 등 지급의무와 파견사업주의 퇴직금 지급의무가 부진정연대채무의 관계가 있다고 볼 수 없고, 형평의 원칙을 근거로도 사용사업주가 지급할 임금 등에서 파견사업주가 지급한 퇴직금을 공제해야 한다고 볼 수 없다. 다만, 파견사업주가 지급한 퇴직금은 향후 파견근로자가 사용사업주를 상대로 퇴직금을 구하는 경우에 공제할 수 있을 뿐이다. (대법원 2024. 7. 25. 선고 2020다287921 판결)

○위 조항에서 ‘연대하여’라는 부분을 대법원은 ‘부진정연대채무’로 해석하였습니다. 부진정연대채무는 채권자를 강력하게 보호하기 위하여 대법원이 판례법으로 형성한 이론입니다. 그런데 부진정연대 관계에 있는 것은 오로지 임금이며, 퇴직금은 별개라는 취지에서(퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지고 발생 시점과 산정 방법도 임금과 다르므로 사용사업주의 임금 등 지급의무와 파견사업주의 퇴직금 지급의무가 부진정연대채무의 관계가 있다고 볼 수 없고, 형평의 원칙을 근거로도 사용사업주가 지급할 임금 등에서 파견사업주가 지급한 퇴직금을 공제해야 한다고 볼 수 없다), 대법원은 파견사업주가 지급한 퇴직금은 공제(주: 이득공제)의 대상이 아니라고 판시하였습니다.