<근로자파견법상 직접고용의무와 손해배상액의 산정>

○인력의 외주화, 아웃소싱, 인력도급, 그리고 간접고용은 전부 비슷한 내용을 담고 있습니다. 법리적으로는 구분이 된다고 하지만, 현실에서는 구분이 어렵습니다. 사내하청과 파견근로에 대한 무수한 다툼은 아직도 법원에 계속중인 사건이 다수입니다. 그런데 근원적인 물음이 제기됩니다. 왜 파견근로와 같은 간접고용을 하는가, 라는 물음이 바로 그것입니다. 결론적으로 돈 문제가 가장 큽니다. 직접고용의 경우에 호봉제에 따른 임금, 퇴직금 등 각종 비용과 조세공과금과 사회보험료 등 사업주가 감당해야 할 금전적 부담이 가벼운 것이 아닙니다.

 

○그래서 각 기업들은 간접고용을 선호합니다. 물론 한국만 간접고용이 넘치는 것은 아닙니다. 종신고용제로 미국의 경제력에 근접했던 일본도 간접고용이 확대되고 있습니다. 아웃소싱이라는 말이 미국에서 출발한 것도 유의하여야 합니다. 아무튼 간접고용의 남용을 막는 법적 장치는 파견근로자는 물론 노동계에서 지속적으로 요구하였고, ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률(근로자파견법)’ 제6조는 총 2년이라는 파견기간의 제한을 두었습니다. 영구적인 파견근로자를 방지하기 위한 조문입니다. 사업주는 가급적 근로자파견법의 적용에 따른 규제를 회피하려 하기에 위장도급이나 불법파견(그 실질이 파견근로임에도 ‘용역’이나 ‘도급’ 등의 이름으로 회피하는 것)을 하는 경우가 많았습니다.

 

○법률의 적용은 명칭이 중요한 것이 아니라 실질이 중요합니다. 대법원은 법률관계의 실질을 중시하여 ‘위장도급이나 불법파견의 경우에도 파견법이 적용되므로 2년이 지나면 직접고용간주 규정이 적용된다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367판결).’는 법리를 확립하였습니다. 그런데 여기에서 파생문제가 발생합니다. 직접고용간주로 보면, 그 파견근로기간(실질적으로는 직접고용간주기간)의 임금 등 금전문제가 바로 그것입니다. 이러한 문제에 대하여 대법원은 노무제공수령권이라는 채권과 채무관계로, 즉 노무제공의 채권자인 사업주와 노무제공의무자인 채무자로 법리를 전개합니다. 형식상으로는 파견근로자의 자격으로 노무를 제공했지만, 그 실질은 직접고용근로자의 노무제공과 동일하다고 보는 이론구성을 하였습니다.

 

○대법원은 다음과 같이 사업주의 해고나 근로자의 취업거부나 방해로 휴업하는 경우를. 즉 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함한다고 보아, 모두 민법 제538조 제1항의 법리로 이론을 전개하였습니다.

 

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 해고기간 동안의 임금을 청구하는 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다. 그런데 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 다만 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다. 그러므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).

 

○그리하여 직접고용의무가 발생한 사안에 대하여 대법원은 ‘파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2024. 6. 17. 선고 2021다226558판결).’라고 판시하였습니다. 이것은 요약하자면, 직접고용이 있었던 상황을 전제로 손해배상을 해야 한다는 의미입니다.

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제6조(파견기간) ① 근로자파견의 기간은 제5조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다. ② 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다. 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다. 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 중략 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 <민법> 제538조 (채권자귀책사유로 인한 이행불능)①쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. <대법원 판례> ｢구 파견근로자 보호 등에 관한 법률｣(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)에 따른 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다. 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 앞서 본 직접고용간주의 경우에 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지를 판단할 때와 동일한 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조). (대법원 2024. 6. 17. 선고 2021다226558판결) <CKD의 의미> Complete Knock Down의 약자로 반조립제품을 말한다. 부품들을 그대로 수출해서 목적지에서 조립되어 완성품으로 판매되는 방식이다. 개발도상국에 자동차를 수출할 경우 CKD방식을 많이 사용한다. 개발도상국에서는 완성품을 수입하는 것보다 CKD방식이 자국의 공업화발전 등에 기여할 수 있으며, 수출국은 완성품을 수출하는 것보다 관세가 싸고 현지의 값싼 노동력을 이용할 수 있다는 장점이 있다. 또한 반조립수출의 경우, 완제품에 비하여 비교적 낮은 수준의 관세를 부과받는다는 장점을 가지고 있다. [네이버 지식백과] CKD [Complete Knock Down] (시사경제용어사전)