<근로자파견법상 직접고용의무와 손해배상청구, 그리고 손익상계>

○미국만큼 국토가 크고 인구가 많은 나라가 제법 존재합니다. 그러나 미국이 그런 나라들을 제치고 전 세계를 석권하는 이유가 여러 가지가 있습니다. 그중에서 절대로 뺄 수 없는 것이 미국이 전 세계 산업의 표준을 만든다는 것입니다. 스마트폰, 인터넷, 유튜브 등 전 세계 IT산업의 표준은 단연 미국입니다. 영어는 물론 달러라는 화폐, 그리고 산업의 표준이라는 것이 어우러져 미국을 인류역사상 초강대국으로 만든 동인이 되었습니다.

 

○미국은 기업이 혁신을 주도하는 나라입니다. 그것이 진정한 미국의 힘입니다. 그런데 미국이 노동보호정책이 강력하다는 것은 상대적으로 잘 알려지지 않았습니다. 노동부라는 정부 부처가 존재하고, 노동법이 강력하여 형벌제도가 존재하며 오바마, 바이든 전·현직 대통령이 노동조합활동을 장려합니다. 기업활동이 왕성하지만 동시에 노동법의 준수가 강조되는 이유는 기업활동의 결실은 주주 외에 기업활동의 근간인 노동자에게도 과실이 돌아가야 기업이 성장한다는 역사적 교훈이 있었기 때문입니다. 국민에게 경제성장의 과실이 분배되지 않으면 성장은 장기적으로 불가능합니다. 극우언동을 남발하는 트럼프 전 대통령이 실업과 고용을 강조하는 것은 바로 이러한 연유에 기인합니다.

 

○노동법은 기업을 전제로 하기에 노동법의 강화는 반드시 기업에 대한 직·간접적인 제재를 포함합니다. 노동법은 형벌과 과태료와 같은 형사적, 행정적 제재를 포함합니다. 그런데 민사적 제재는 궁극적으로 법원이 관철합니다. ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률(’근로자파견법’)’에 따른 파견근로기간의 제한과 직접고용의무도 대표적인 민사적 제재입니다. 근로자파견법 제6조는 파견근로기간을 2년으로 제한하며, 제6조의2는 직접고용의무를 규정합니다. 그런데 사용사업주가 직접고용의무를 위반하는 경우의 민사적 제재는 상대적으로 덜 알려져 있습니다. 그것은 민법 제389조 제2항의 간접강제제도입니다.

 

○직접고용의무라는 채무를 불이행한 경우에 민법 제389조 제2항은 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.’라고 규정하고 있으며 이에 따라 채권자인 근로자는 법원에 근로자지위확인소송을 제기하여 고용계약의 의사표시를 갈음할 재판을 구하게 됩니다. 법원은 채무자인 사업주에 갈음하여 고용의 의사표시를 공권적으로 강제합니다. 다음 대법원 판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다28966 판결)도 이러한 의사의 진술을 명하는 재판입니다.

 

○위 대법원 판결은 외형상 용역도급계약을 체결한 사안이라도 그 실질이 파견근로계약이면 법원은 파견근로계약이라 판단한다는 기존의 법리(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등)를 반복하면서도 손익상계의 법리를 전개하였습니다. 손익상계란 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다는 원리로서 손해배상채권자가 반복적인 이익, 즉 꿩도 먹고 알도 먹는 얌체짓을 막는 법적 장치입니다.

 

○위 대법원 판결은 원고들, 즉 파견근로자들이 이미 협력업체에 대하여 선행 통상임금청구소송을 제기하여 인용판결을 받은 상황을 인정하면서 원고들에게 지급된 법정수당도 손익상계의 대상이 되므로 판결금이 실제 지급되었다면 그 원금은 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 손해배상금에서 공제되어야 하지 그 지연손해금에서 공제되어서는 아니 된다는 논거를 손익상계의 법리로 전개하였습니다. 손익상계의 법리가 노동법의 영역에서 작동되는 대표적인 사례는 부당해고로 복직을 하는 근로자가 복직 전 다른 사업장에서 고용되어 임금을 받는 경우에 활용이 됩니다.

 

 

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 중략 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 <민법> 제389조(강제이행) ①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다. ②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다. ③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다. ④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. <대법원 판례> 1. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라고 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직․간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조) 2. 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). (대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다28966 판결)