<건설일용근로자의 근로자의 날 적용 여부>

○성경에도 등장하는 직업이 매춘이라는 발언은 무척이나 흔해서 이제는 국민상식수준으로 보입니다. 그런데 예수가 태어나기 무려 2천년 전에 피라미드와 스핑크스가 존재했다는 사실을 아는 분들은 그리 많지 않습니다. 2천년 전의 사람이기에 예수가 무척이나 오래된 인물로 생각하기 쉽지만, 인류역사를 보면 예수는 그렇게 나이가 많은 사람이 아닙니다. 예수 이전에 존재한 스핑크스와 피라미드로 대표되는 이집트 문명을 구축한 사람들 상당수는 일용근로자였습니다. 일용근로자는 엄청나게 오래 전부터 존재했던 직업입니다.

 

○‘흥부전’의 주인공 연흥부는 형 연놀부에게 쫒겨나서 매품팔이도 하고 일용근로자로 농사일을 하기도 합니다. 조선시대 고공(雇工)은 농사를 짓는 일용근로자였는데, 바로 이 고공으로 연흥부가 일을 한 것입니다. 그리고 불국사와 석굴암을 축조한 근로자들도 상당수는 일용근로자입니다. 인류역사상 일용근로자는 건축이나 토목, 그리고 건설분야에서 현저한 활동을 하였습니다. 21세기 현재에도 일용근로자의 대명사는 건설일용근로자입니다. 대법원 판례에서 등장하는 일용근로자의 대다수도 건설일용근로자입니다. 한국경제의 GDP에서 건설분야가 차지하는 분야가 대개 30% 내외이므로, 건설일용근로자의 노동법적 문제는 간과할 분야가 아닙니다.

 

○근로기준법은 그 본질이 근로계약의 자유를 전제로 그 법정기준의 하한선을 정하는 것입니다. 근로기준법 제3조가 규정하는 ‘이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다.’는 부분을 문리해석해 보면, 근로조건 자체는 당사자가 정하되, 이 법, 즉 근로기준법이 정하는 기준을 하회하지 말라는 의미입니다. 근로기준법은 계약자유의 원칙의 노동법적 발현인 근로조건 형성의 자유를 전제로 하는 것입니다. 고용노동부는 ‘근로계약을 1일 단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝나면 사용종속관계도 끝나 계속고용이 보장되지 않는 자(근기 1451-12200, 1983. 5. 12.)’로 보고 있습니다.

 

○법리적으로만 본다면, 일용근로계약이란 근로계약을 일일 단위로 체결하는 것입니다. 그러나 실제로 그렇게는 하지 않습니다. 대다수 건설일용근로자는 하수급업체와 근로계약을 체결하되, 근로기간의 존속은 당해 공사가 종료되는 시점까지 지속적으로 유지하는 것이 보통입니다. 당해 공사의 종료시점까지 근로관계가 존재하는 것이 보통입니다. 그런데 공사기간 중이라도 매일 근로관계가 존재하는 것은 아니며 공사의 진척에 따라 업무의 필요가 존재하는 경우에 한하여 근로를 제공하는 것이 원칙적 형태입니다.

 

○일용근로계약을 체결하더라도 실무상 공사의 진척 중에는 거의 매일 출근하는 경우가 상례이므로 주단위로 당해 주를 개근한 경우에는 주휴일을 부여하고, 나아가 당월을 만근하면 연차휴가도 부여하라는 것이 대법원의 일관된 태도입니다. 대법원은 ‘근로기준법 상의 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적･문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것으로서 이러한 유급휴일제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 전제되어 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다73277 등 판결 참조)’라고 판시하였습니다.

 

○대법원이 전제하는 ‘평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태’란 결국 상용근로자와 같이 취급을 한다는 의미입니다. 따라서 건설일용근로자가 연차휴가를 받으려면 매월 만근을 하여야 하며(대부분의 건설일용근로자는 1년 미만 근로자입니다), 주휴일을 부여받으려면 해당 주를 만근하여야 합니다. 당연히 근로자의 날도 계속된 근로관계가 존재하여야 합니다. 다만, 전후하여 소정근로일수가 일부 부족하여도 전체적으로 근로관계의 연속성이 인정된다면 근로자의 날도 유급휴일로 인정된다고 봅니다.

<근로기준법> 제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다.  ② 사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다.  <고용노동부 행정해석> <질의> 건설현장 일용근로자들의 근로자의 날의 유급휴일 적용 여부 <회시> ｢근로자의 날 제정에 관한 법률｣은 “5월 1일을 근로자의 날로 하고 이 날을 ｢근로기준법｣에 의한 유급휴일로 한다”고 규정하고 있음. 이때, 유급휴일은 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있는 금액을 지급받으면서 근로제공의 의무는 없는 것으로 정하여진 날을 의미함. 이와 관련 유급휴일의 부여요건에 대하여 법원은 “｢근로기준법｣ 상의 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적･문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것으로서 이러한 유급휴일제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 전제되어 있다”라고 판시하고 있음(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다73277 등 판결 참조). 따라서, 근로자의 날은 평상적인 근로관계를 전제로 근로계약 기간 내에 있어야 유급휴일로 될 수 있는 바, 일일단위로 근로계약이 체결되는 일용근로자의  경우 원칙적으로 유급휴일 부여문제가 발생하지 않는다고 할 것임. 다만, 근로계약을 반복 갱신하여 근로자의 날을 전후하여 계속 근로한 것으로 인정될 수 있는 경우라면 그 기간 내 포함된 근로자의 날에 대해서는 유급휴일을 부여해야 할 것이므로(근기 68207‒2508, 2001.08.06. 참조), 이에 대하여는 근로계약 및 근로 실태 등에 대한 구체적인 사실관계를 검토하여 판단하여야 할 것으로 사료됨.(근로개선정책과‒6257, 2014.11.12