<해고예고기간의 단축(6개월 → 3개월)조항의 공백과 위헌결정의 소급효제한>

○의회에서 제정된 법률의 위헌여부를 심판하는 기관은 각국의 입법례에 따라 각양각색입니다. 한국의 헌법은 헌법재판소에서 심판하도록 규정하고 있습니다. 그런데 위헌으로 판단한 법률을 해당 사건으로 소급하는가, 아니면 장래효를 인정하여 위헌판결 시부터 판단하는 것은 별개의 문제입니다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.’라고 규정하여 장래효가 원칙임을 규정하고 있습니다.

 

○그런데 말입니다! 나랑 아무런 상관이 없다면 아무도 위헌여부를 심사청구하지 않을 것입니다. 안드로메다 저 멀리에 어떤 별이 있는가는 나랑 상관이 없듯이, 법률의 위헌여부가 나랑 상관이 없다면 무의미한 송사가 됩니다. 그래서 헌법재판소는 판례법을 형성하여 당해 사건과 병행 사건(동 법률로 재판이 적용 중인 사건) 등에 대하여는 소급효를 인정합니다. 특히 형벌의 경우에는 소급하여 적용합니다(헌법재판소법 제47조 제3항 본문). 그러나 모든 형벌규정이 위헌판결 시 소급하는 것은 아닙니다.

 

○형벌규정 중 구성요건 자체를 배제하는 규정을 소급하여 위헌판결을 내리면 오히려 형벌을 받게 되는 경우가 있습니다. 이런 경우에 헌법재판소는 신뢰보호의 원칙을 근거로 소급효를 제한합니다(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110등 결정 참조). 소급효 자체는 좋은 것, 나쁜 것이라는 것이 있을 수 없지만, 구성요건 해당성 배제 사유를 규정한 조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항이 적용되어 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게까지 형사상 불이익이 미치게 되므로, 행위자의 신뢰보호를 위하여 소급하지 않는다는 의미입니다.

 

○구 근로기준법 제35조 제3호의 규정은 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’는 해고예고의 적용제외자를 규정한 것이어서 형벌규정의 배제사유인 구성요건의 배제사유를 규정한 것입니다. 따라서 이 조항을 소급하여 위헌판결을 내리면 월급근로자 중에서 재직기간이 4개월이거나 5개월이 되는 경우 등 6개월이 되지 못한 근로자에게 해고예고수당을 지급하지 않은 경우에도 처벌이 되어서 가벌성이 확대되기에, 소급효를 제한한다는 의미입니다.

 

○그런데 위헌판결은(헌법재판소 2015. 12. 23. 2014헌바3 판결) 2015. 12. 23.에 선고되었습니다. 그 이후에는 월급근로자의 해고예고기간이 사라지는 효과가 되기에, 1개월을 고용해도 6개월을 고용해도 모두 해고예고수당을 지급해야 합니다. 해당사안은 바로 이 시기에 발생했습니다. 해당 근로자는 2017. 5.경 근로자를 사전 예고 없이 해고되면서 해고예고수당을 지급받지 못했습니다. 따라서 법원은 이 건 공소사실에 대하여 해고예고수당의 미지급을 이유로 유죄판결을 해야 합니다.

 

○그럼에도 불구하고 원심은 신 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16720호로 개정된 것)의 시행일이 2019. 1. 15.임에도 불구하고 신 근로기준법을 적용하여 무죄판결을 하였습니다. 대법원은 위 범행이 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정일인 2015. 12. 23. 이후 발생한 것이므로 위헌결정의 효력에 따라 이 부분 공소사실에 대하여는 구 근로기준법 제35조 제3호를 적용할 수 없고, 개정 근로기준법 제26조 제1호의 시행일인 2019. 1. 15. 이전 근로계약을 체결하였으므로 개정 근로기준법 부칙 제2조 규정에 의하면 개정 근로기준법 제26조 제1호의 적용 대상에 해당하지도 않음에도, 이와 달리 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기환송하였습니다.

 

○법률은 적용시점에 따라 유죄가 되기도 하고, 무죄가 되기도 합니다. 이 사건이 발생한 시점에서는 해고예고수당의 미지급에 대한 적용제외사유가 규정되어 있지 않은 시점이 맞습니다. 따라서 일단 가벌성을 긍정하는 것이 타당합니다. 해고예고수당은 임금 자체는 아니지만, 임금에 준하는 금품이므로 금품체불죄 자체가 합헌인 한 당연히 합헌적인 것으로 보아야 합니다. 또한 적용제외사유의 부존재가 위헌은 아니므로, 유죄판결이 위헌인 것도 아닙니다. 그러나 시점에 따라 유·무죄가 갈리기에 억울한 측면은 있습니다.

 

<구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16720호로 개정되기 전의 것)> 제35조(예고해고의 적용 예외) 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다. 1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자 2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자 4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 5. 수습 사용 중인 근로자 [단순위헌, 2014헌바3 2015. 12. 23. 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제3호는 헌법에 위반된다.] <신 근로기준법> 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우 <헌법재판소법> 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다. ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.  ④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.  ⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다. <대법원 판결> 1. 위헌결정이 선고된 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16720호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라고 한다) 제35조 제3호 그 자체는 형사처벌 조항에 해당하지 않지만, 위 조항을 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있는 같은 법 제110조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률 조항을 이루게 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017도8610 판결 참조). 그러나 위 조항은 같은 법 제26조 본문 및 제110조 제1호에 규정된 근로기준법위반죄의 구성요건 해당성 배제 사유를 규정한 것이기 때문에, 위 조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항이 적용되어 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게 형사상 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제3항의 적용범위에 포함시키는 것은 법정 안정성과 이미 불처벌 대상이었던 사용자의 신뢰보호의 이익까지 크게 해치게 되어 그 규정취지에 반한다(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110등 결정 참조). 따라서 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정에는 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인정되지 아니하고, 위 조항은 같은 법 제47조 제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 보아야 한다.  위 법리에 따르면, 구 근로기준법 제35조 제3호는 위헌결정일인 2015. 12. 23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 구 근로기준법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일 분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고, 위 규정을 위반한 자는 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처벌의 대상이 된다.  2. 근로기준법이 2019. 1. 15. 법률 제16720호로 개정되어(이하 ‘개정 근로기준법’이라 한다), 제35조를 삭제하고 해고예고의 적용 예외 사유를 제26조 단서에서 규정하며 그 예외 사유 중 하나로 제1호에 “근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우”를 두었다. 개정 근로기준법 부칙은 위 규정의 시행 및 적용 범위에 관하여, 개정 근로기준법 제26조 및 제35조는 공포한 날부터 시행하되(제1조), 개정 근로기준법 제26조 제1호는 위 조항의 시행일 이후 근로계약을 체결한 근로자부터 적용한다고 규정하였다(제2조).  위 개정은 헌법재판소의 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정의 취지를 반영하면서 구 근로기준법 제35조에서 규정하고 있었던 해고예고에 대한 적용 예외 사유들을 ‘계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’로 일원화하여 체계적으로 정비한 것이다. 따라서 개정 근로기준법 제26조 제1호의 적용 범위는 위 개정 조항의 시행일인 2019. 1. 15. 이후 근로계약을 체결한 근로자로 한정된다.  (대법원 2022. 2. 11. 선고 2020도68 판결)