<‘가짜 5인 미만 사업장’에 대한 기사의 해설>

○법률의 고유한 속성으로 지목되는 것이 법률에서 제정된 규제를 회피하려는 성향입니다. 다음의 기사를 보면, 상시 5인 이상의 근로자에게만 적용되는 규제인 1). 연차휴가와 연차수당, 2). 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산수당 등을 회피하려는 ‘가짜 상시 5인 미만 사업장’에 대한 현실의 치열한(!) 투쟁기를 확인할 수 있습니다.

 

○근로기준법 자체가 상시 5인 이상의 상시근로자가 근무하는 사업장을 원칙적인 적용사업장으로 봅니다(근로기준법 제11조 제1항). 이것은 소규모 사업장에 대하여 각종 규제를 도입하면, 당해 사업 자체가 망할 수 있다는 입법자의 배려 때문입니다. 소규모 사업장의 사용자의 실제적인 지위가 근로자와 별반 차이가 없다는 현실도 아울러 고려한 것입니다.

 

○대기업의 지정을 회피하려고 중소기업으로 위장하는 기업과 유사하게 일부 기업은 상시근로자수를 교묘하게 위장을 합니다. 그러나 근로기준법 시행령 제7조의2는 엄격하게 상시근로자수의 산정방법을 법정합니다. 일용직이든 상용직이든, 비정규직이든 정규직이든 일단 근로자라면 모두 상시근로자의 수에 포함하며, 매월단위로 근로자수를 조업일로 나눈 수치가 5 이상인 경우에는 상시근로자수가 5인 이상인 사업장으로 분류합니다. 그리고 근로기준법상의 규제가 적용됩니다.

 

○실무상 쟁점이 되는 경우가 파견근로자나 용역, 외주근로자입니다. 근로기준법 시행령 제7조2 제4항을 보면, 파견근로자만을 제외하는데, 해석상 용역이나 외주근로자 모두 제외하는 것이 입법의 취지에 맞습니다. 그런데 동일한 업무를 수행하는데, 일용직이나 계약직은 포함하는데, 단지 파견직이라 하여 제외하는 것은 의문이 있습니다. 양자의 실질적인 차이가 없기 때문입니다.

 

○그 다음 문제되는 것이 친족의 경우입니다. 근로기준법 자체가 친족만으로 운영되는 경우에는 적용 자체를 제외합니다(근로기준법 제11조 제2항). 문제는 가족과 일반 근로자가 섞여 있는 경우입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제2호는 ‘친족인 근로자’가 있는 경우에는 근로자로 간주를 합니다만, 이것은 가족이 근로자의 자격으로 근무하는 경우를 의미합니다. 실제를 보면, 부부가 사장이 되어서 근로자를 고용하는 경우나, 자녀들이 돈을 받지 않고 ‘family business'로 운영하는 경우가 많습니다. 이러한 경우에는 근로자가 아니며 상시근로자수에서 제외합니다. 이익이 나면 경비조로 금전의 일부 받아가는 자녀와 같이 임금을 목적으로 근로하지 않는 경우도 당연히 제외를 합니다.

김 씨는 이 일을 겪기 전 '가짜 5인 미만 사업장'과 같이 노동법의 사각지대에서 일하는 노동자가 많다는 걸 알지 못했다. 퇴직금과 5인 미만 사업장에 대한 근로기준법을 뒤져본 것도 직접 부당한 일을 겪으면서였다. 대부분의 사람이 살면서 노동을 하지만 학교에서는 학생들에게 노동법을 깊이 있게 가르치지 않는다. 그런 교육이 있었다면 김 씨의 분투는 더 쉬웠을지도 모른다. 다른 한편, 원장은 노동법을 잘 아는 것 같았다. 김 씨는 얼마 전 원장이 이전에도 학원을 운영하다 직원들의 체불임금이 문제가 돼 문을 닫은 적이 있다는 걸 알게 됐다. 직접 그런 일을 겪은 사람이 연장수당이나 퇴직금, 4대 보험에 대해 몰랐을 리는 없다. 그런데도 또 비슷한 일을 했다는 건 노동법의 교정이나 처벌체계에 문제가 있다는 뜻은 아닐까. https://news.v.daum.net/v/20201115140510883   <근로기준법> 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.  제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 ③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. ④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.   1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자 2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자