<상시근로자수 산정의 실무적 문제점>

※근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자가 있는 경우에 한하여, 연차휴가, 연장근로가산수당 등 각종 가산수당의 의무가 법정됩니다. 물론 상시근로자수가 5인 미만인 경우에도 당사자가 약정하여 적용을 할 수도 있지만, 실무상 그러한 경우는 거의 없습니다. 상시근로자수 산정의 실무적 문제점을 알기 위하여 갑기업의 근로자 A와 관련한 상시근로자수 산정의 실제를 알아봅니다.

1. 상시근로자수 산정의 법적 근거와 기본원칙

○상시근로자수를 산정하는 방법을 법정하지 않으면 당연히 당사자 사이에서 다툼이 발생합니다. 따라서 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 산정방법을 법정합니다.

 

○기본적으로 상시근로자수는 월단위로 산정합니다. 2020. 11. 15.를 기준으로 A의 연차휴가를 산정하려고 하는 경우에는 매월 상시근로자수를 산정하여야 합니다. 따라서 역법상의 기간인 2020. 10. 16. ~2020. 11. 15. 이런 식으로 월단위로 산정하여야 합니다. 그러나 임금대장이 매월 1일부터 말일까지 존재하는 상황에서 이렇게 산정하면 무척이나 비효율적입니다.

 

○따라서 달력상의 날짜를 기준으로 산정을 합니다. 2020. 9. 몇 명, 2020. 10. 몇 명 하는 식으로 산정을 합니다. 월단위로 구분한 다음에는 조업일수(가동일수)를 근로자의 연인원으로 나누어서 매월 구해지는 상시근로자수를 평균합니다. 근로자수가 고정적일 수도 있으나, 근로자는 입·퇴사를 하는 것이 보통이기에 매월 구해지는 상시근로자수는 다를 수도 있습니다. 이 숫자를 평균내서 구해지는 것이 상시근로자수입니다.

<근로기준법> 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.    <근로기준법 시행령> 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

 

2. 상시근로자수 산정의 구체적 방법

○사업이 흥하면 근로자를 더 고용할 것이고, 사업이 어렵거나 근로자가 직업에 흥미를 상실한다면 퇴사를 할 것입니다. 그래서 매월 구해지는 상시근로자수는 고정적이지 않는 것이 보통입니다.

 

○로마법 이래로 사람의 숫자는 기본적으로 반올림을 하거나 반내림을 하지 않습니다. 언제나 정수로 계산하는 것이 원칙입니다. 그런데 매월 구해지는 상시근로자의 숫자 자체는 평균치이므로, 소수점으로 구해지는 경우가 있습니다. 그래도 5를 넘거나 미만일 수밖에 없습니다. 이러한 경우의 처리방법이 문제됩니다.

 

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

○이러한 경우에는 그 기간을 일(日)별로 산정을 합니다. 그래서 산출이 되는 숫자가 5이상인가, 아니면 5미만인가를 확인합니다. 총 기간 중에서 5를 넘는 기간이 절반이 넘으면 5인 이상의 사업장으로, 절반에 못 미치면 5인 미만 사업장으로 분류합니다.

 

3. 연차휴가산정의 방법

○근로기준법상의 연차휴가는 두 가지가 있습니다. 모든 근로자에게 적용되는 연차휴가(근로기준법 제60조 제1항)와 1년 미만 근로자에게만 적용되는 연차휴가(근로기준법 제60조 제2항)이 바로 그것입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2가 규정하는 것은 전자입니다.

 

○제60조 제1항의 경우는 1년 동안 ‘계속하여’ 5인 이상의 근로자가 근무한 경우에만 연차휴가가 발생하기에, 위에서 언급한 일단위로 산정하여 반올림하는 경우는 제외합니다. 같은 제2항은 매월단위로 계산하여 연차휴가의 발생여부를 결정합니다.

<근로기준법> 제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.   ② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. 후략   <근로기준법 시행령> ③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. 《연차유급휴가 발생여부에 대한 판단기준》 ○ 당해 사업장에서 1년간 동안 계속하여 매월 법 적용요건에 해당되는 경우에만 연차유급휴가(법 제60조제1항)가 발생되고, ※「법 적용요건」이란 영 제7조의2 제1항 및 제2항의 규정에 따른 법 적용요건을 말함 ▶ 회계연도에 따라 연차유급휴가 산정시, 1월~12월까지 각각의 월에 대하여 법적용 요건 충족시 연차유급휴가 발생 ○ 1년 동안 법 적용요건에 해당되는 월과 해당되지 않는 월이 함께 있을 경우에는 연차유급휴가가 발생되지 않음 ▶ 예컨대, 1년간 법 적용 월 11개월, 법 적용 제외 월이 1개월인 경우에는 연차유급휴가 미발생 ○ 다만, 최초 입사일로부터 계속 근속기간이 1년 미만인 경우에는 월 단위 연차유급휴가(법 제60조제2항)의 발생여부를 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 판단

 

4. 근로자의 범위

○실무상 근로자의 범위가 쟁점이 됩니다. 간혹 정규직 근로자만이 해당하고 알바생 등 비정규직근로자는 제외된다고 오해하는 분이 있습니다. 그러나 일단 근로자인 이상, 계약직근로자나 기간제 근로자 일용직근로자 등 비정규직근로자 모두 해당되며, 정규직근로자에 한정된 것은 아닙니다.

 

○그러나 파견직근로자는 제외되며, 도급직, 용역이나 외주근로자는 해석상 제외됩니다. 친족인 근로자는 포함이 되나 친족은 일단 근로자로 볼 수 있어야 합니다. 무늬만 근로자이고 실제로는 사용자인 경우가 많기 때문입니다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.   1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자 2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자