<일용근로자의 퇴직금>

○일용근로자는 글자 그대로 일단위로 고용된 근로자입니다. 그런데 대표적인 일용근로자인 건설현장을 누비는 일용근로자의 경우에는 해당 공사의 종료 시까지, 즉 일정한 기간을 단위로 채용되는 경우가 많습니다. ‘무늬만’ 일용근로자이며 실제로는 기간제근로자로 보는 것이 맞습니다. 다만, 그 기간 동안에 우천 등의 사유가 있으면 근로제공을 중단하는 기간제약정입니다. 그래서인지 건설현장에서는 상용직을 전제로 하는 연차수당, 주휴수당, 그리고 퇴직금의 이슈로 분쟁이 잦습니다. 물론 건설노조의 단체협약에서는 이를 명문화한 단체협약이 존재합니다.

 

○대법원도 ‘형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조).’라고 판시하여 퇴직금의 발생요건으로서의 계속성을 주목하였습니다. 그런데 대법원 판결문 속의 ‘상용근로자’라는 대목이 눈길을 끕니다.

 

○이것은 법률관계는 명칭이나 형식이 중요한 것이 아니라 그 실질이 중요하다는 법해석의 일반원칙에 따라 건설현장의 일용근로자와 같이 근로관계가 일정 기간 지속이 되면 비록 기간제근로자일지라도 상용근로자와 다름이 없다는 것을 의미합니다. 그렇다면 퇴직금 발생요건으로서의 ‘1년 이상의 계속근로(근로자퇴직급여 보장법, 퇴직급여법 제4조 제1항 단서)’란 일용근로자인지 여부를 가리지 않고 근로관계의 실질에 따라 판단하여 1년 이상의 계속근로가 존재하는가 여부를 확인해야 합니다.

 

○같은 논리로 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당합니다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004 판결 참조). 위의 건설일용근로자의 경우에는 해당 건설현장에서 이탈하고 상당한 기간이 경과한 경우로 봐야 합니다. 건설현장에서 일용근로자의 퇴직금 이슈가 빈번한 것은 속칭 ‘오야지’로 불리는 개인건설업자가 특정 일용근로자를 건설현장마다 데리고 다니면서 근로를 시키기 때문입니다. 오야지의 명칭을 따라 ‘팀’으로 부르는데, 이 오야지팀의 팀원이 제기하는 퇴직금분쟁이 꽤나 많습니다.

 

○대법원은 이와 관련하여 ‘근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다

<근로자퇴직급여 보장법> 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. <대법원 판례1> 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조), 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다. (대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004 판결) <대법원 판례2> 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다. (대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결)

(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).’라고 판시하여 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우의 제한적인 사유를 설명하고 있습니다.