<단시간근로자인 초등학교 시간제 돌봄전담사들의 차별시정재심판정 취소청구 사건>

명경(明鏡)! 세상에 거울처럼 두려운 물건이 다신들 있을 수 있을까! 인간 비극은 거울이 발명되면서 비롯했고, 인류 문화의 근원은 거울에서 출발했다고 하면 나의 지나친 억설(臆說)일까? 백 번 놀라도 유부족(猶不足)일 거울의 요술을 아무런 두려움도 없이 일상(日常)으로 대하게 되었다는 것은 또 얼마나 가경(可驚)할 일인가?

-정비석 ‘산정무한’ 중에서-

 

○명문 중의 명문으로 꼽히는 고 정비석 작가의 ‘산정무한’에서는 거울이 인간 비극의 시발점으로 그려집니다. 비극이라는 것은 남과 비교하는 마음에서 시기와 질투, 그리고 혐오의 감정이 생기고 끝내 갈등과 파국으로 이어지는 일련의 양상을 레토릭으로 표현한 것입니다. 정비석 작가는 ‘억설’이라는 표현을 썼지만, 상당히 설득력이 있는 진단입니다. 인간의 욕망 중에서 남과 비교하면서 상승하고 확산하는 것은 엄연한 사실이기 때문입니다. ‘비교질’이라 저급하게 표현하는 비교심리는 실은 우리의 일상에서, 누구나 인정하는 본능의 영역이기도 합니다.

 

○비교는 인터넷 커뮤니티에서도 흔히 등장합니다. 가령, 손흥민이 월드클래스(이른바 ‘월클’) 레벨의 축구선수인가, 아닌가에 대하여 격정이 넘치는 토론이, 때로는 인신공격이 난무하는, 벌어집니다. 정답이 없는 토론은 어디에선가 진행중일 수도 있습니다. 그런데 그 토론과 무관하게 누구나 이의없이 인정하는 대목이 있습니다. 그것은 손흥민이 잉글랜드 프로축구리그(PL)에서 S급선수라는 대목이 바로 그것입니다. 손흥민은 소속팀의 감독 교체와 무관하게 언제나 주전이었고, 또한 득점을 했습니다. 그런데 월클이냐, S급선수냐 하는 의문은 동일한 비교집단, 즉 축구선수들과의 비교에서 행해지는 것입니다.

 

○손흥민과 타인의 비교는 BTS라는 연예인과도 가능하고, 이정후라는 야구선수와도 가능합니다. 물론 메시라는 축구선수와도 가능합니다. 법률적으로 우열을 가리는 비교영역은 동등한 비교집단, 즉 메시와 같은 축구선수인 경우에만 가능합니다. 고려시대 민란을 일으킨 만적의 유명한 어록, 즉 ‘노비와 왕후장상(王侯將相)의 씨는 다르지 않다.’라는 말은 사람이라는 동일한 비교집단이기에, 법률적으로 차별금지라는 항목으로 설정할 수 있습니다. 대표적인 차별금지법률은 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(남녀고용평등법)과 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(기간제법), 그리고 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(고령자고용법)이 있습니다. 모두 차별금지를 규율하며, 차별을 검토하려면 동일한 비교집단을 선결적으로 설정해야 합니다.

 

○기간제법 제8조는 제1항에 기간제근로자와 기간의 정함이 없는 근로자, 즉 정규직근로자를 동일한 비교집단으로 묶어서 차별금지를 규정하였고, 제2항은 단시간근로자와 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자를 동일한 비교집단으로 묶어서 차별금지를 규정하였습니다. 제9조는 차별적 처우의 구제신청을 노동위원회에 할 수 있음을 규정하고 있습니다. 차별금지에 대한 대법원 판례는 지속적으로 축적됩니다. 우리 현실에서 차별은 엄존한다는 방증입니다. 그런데 대부분 기간제근로자와 정규직근로자 간의 차별금지가 쟁점입니다. 그런데 특이하게도 서울시 초등학교 시간제 돌봄전담사들(주 20시간 근무)이 전일제 돌봄전담사들(주 40시간 근무)을 비교대상 근로자로 삼아 근속수당과 맞춤형복지비를 지급받지 못한 것이 합리적 이유 없는 차별이라고 주장하면서 차별시정신청을 했고 대법원(대법원 2024. 2. 29. 선고 2020두49355 판결)까지 송사가 이어진 사안이 있었습니다.

 

○위 판례에서는 크게 두 가지의 쟁점이 있습니다. 첫째는 제척기간에 대한 것이고, 둘째는 차별금지에 해당하는가 여부였습니다. 대법원은 ①맞춤형복지비는 계속·반복하여 미래에도 지급하는 점을 주목하여 해당 연도의 말일을 종료일로 하는 계속되는 차별에 해당한다고 보아 차별시정신청의 제척기간이 도과되지 않았고, ②기간제근로자의 비교범주 설정 법리가 단시간근로자의 차별시정사건에도 동일하게 적용된다고 보아, 근속수당과 맞춤형복지비를 근로시간에 비례하여 1/2만큼 지급하지 않은 데에 합리적 이유 없는 차별이 성립한다고 보았습니다. 그런데 전자는 의문의 여지가 없는데, 후자에서 기간제근로자와 정규직근로자의 차별금지의 법리를 그대로 수용한 점이 주목됩니다. 기간제법 제8조의 조문체계상 두 가지 차별금지의 영역은 달리 평가할 것이 아닙니다. 대법원의 결론이 정당합니다.

 

<기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률> 제8조(차별적 처우의 금지) ①사용자는 기간제근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다. ②사용자는 단시간근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다. 제9조(차별적 처우의 시정신청) ①기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 「노동위원회법」 제1조의 규정에 따른 노동위원회(이하 “노동위원회”라 한다)에 그 시정을 신청할 수 있다. 다만, 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 6개월이 지난 때에는 그러하지 아니하다. ②기간제근로자 또는 단시간근로자가 제1항의 규정에 따른 시정신청을 하는 때에는 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다. ③제1항 및 제2항의 규정에 따른 시정신청의 절차ㆍ방법 등에 관하여 필요한 사항은 「노동위원회법」 제2조제1항의 규정에 따른 중앙노동위원회(이하 “중앙노동위원회”라 한다)가 따로 정한다. ④제8조 및 제1항부터 제3항까지의 규정과 관련한 분쟁에서 입증책임은 사용자가 부담한다. <대법원 판례> 1. ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣ 제9조 제1항에서 정한 차별적 처우의 시정신청기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하면 그로써 기간제법에 따른 시정을 신청할 권리는 소멸하나, 계속되는 차별적 처우의 경우 그 종료일부터 6개월 이내에 시정을 신청하였다면 그 계속되는 차별적 처우 전체에 대하여 제척기간을 준수한 것이 된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010두3237 판결 참조). 한편 사용자가 선택적 복지제도로서 연간 단위로 복지포인트를 부여하는 맞춤형복지제도를 시행하는 경우 근로자들에게 복지포인트를 배정한 행위 자체로 금품의 지급이 이루어졌다고 볼 수 없고(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 참조), 근로자는 복지포인트를 배정받은 후에 해당 연도 안에서는 어느 때라도 그 사용처에 맞는 지출을 하고 사용자로부터 이를 정산받음으로써 복지포인트 상당의 맞춤형복지비를 지급받는 이익을 얻게 된다. 이러한 복지포인트 배정행위의 성격 및 그 사용 절차 등에 비추어 보면, 복지포인트를 배정받지 못함으로 인하여 발생하는 차별 상태는 해당 연도 동안 계속된다고 보아야 하므로, 복지포인트의 배정일에 차별적 처우가 종료된다고 볼 수 없고, 맞춤형복지비에 관한 차별적 처우는 해당 연도의 말일을 종료일로 하는 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 2. 기간제근로자가 기간제근로자임을 이유로 임금에서 비교대상 근로자에 비하여 차별적 처우를 받았다고 주장하며 차별 시정을 신청하는 경우, 원칙적으로 기간제근로자가 불리한 처우라고 주장하는 임금의 세부 항목별로 비교대상 근로자와 비교하여 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 한다. 다만 기간제근로자와 비교대상 근로자의 임금이 서로 다른 항목으로 구성되어 있거나, 기간제근로자가 특정 항목은 비교대상 근로자보다 불리한 대우를 받은 대신 다른 특정 항목은 유리한 대우를 받은 경우 등과 같이 항목별로 비교하는 것이 곤란하거나 적정하지 않은 특별한 사정이 있는 경우라면, 상호 관련된 항목들을 범주별로 구분하고 각각의 범주별로 기간제근로자가 받은 임금 액수와 비교대상 근로자가 받은 임금 액수를 비교하여 기간제근로자에게 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 한다. 이러한 경우 임금의 세부 항목이 어떤 범주에 속하는지는, 비교대상 근로자가 받은 항목별 임금의 지급 근거, 대상과 그 성격, 기간제근로자가 받은 임금의 세부 항목 구성과 산정 기준, 특정 항목의 임금이 기간제근로자에게 지급되지 않거나 적게 지급된 이유나 경위, 임금 지급 관행 등을 종합하여 합리적이고 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2016두47857 판결 등 참조). 이러한 법리는 단시간근로자가 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 받았다고 주장하며 차별시정신청을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2024. 2. 29. 선고 2020두49355 판결)