<‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’의 의미와 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근무하지 않은 근로자>

○법조문은 언제나 조건을 상정합니다. 그래서 가정법의 형식으로 표기됩니다. 근로기준법도 마찬가지입니다. 언제나 적용되는 것이 아니라 상시 5인 이상인 경우에만 적용되는 조문이 있습니다. 일반인에게 널리 알려진 연차휴가 및 연장근로 등 각종 가산수당제도는 모두 상시 근로자수가 5인 이상인 경우에만 해당됩니다. 근로기준법 제11조 제1항 본문은 이러한 예외사유의 밑밥을 까는 조항입니다.

 

○법률은 추상화와 구체화의 끝이 없는 피드백의 과정입니다. 상시 5인 이상이 문제라면, ①과연 그 상시란 어떤 의미이고, ②그 상시를 어떻게 계산할 것이며, ③근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근무하지 않은 근로자가 존재하는 경우에 그 근로자를 어떻게 취급할 것인가, 즉 상시근로자에 포함하는가, 라는 구체적인 문제가 발생합니다. 이것은 결국 법률의 해석문제로 귀결이 되고 법률해석의 최고기관인 대법원이 공권적으로 판단하게 됩니다. 다음 대법원 판결(2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)은 위 세 가지 문제에 대하여 모두 판단을 한 사안입니다.

 

○대법원은 상시 5인 이상의 의미에 대하여 ‘‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다.‘라고 판시를 했는데, 이는 뭔가 막연합니다. 그래서 근로기준법 시행령 제7조의2는 구체적인 기준을 제시합니다. 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다는 방법론이 바로 그것입니다.

 

○그런데 주휴일(보통 일요일)은 가동기간인가 아닌가 의문이 있습니다. 당연히 가동기간입니다. 휴무를 한다고 하여 가동이 아니라는 것은 소박한 법감정에도 반합니다. 공장이 휴무라고 하여 공장 자체가 가동을 안 한다고는 소박한 시민도 생각하지는 않습니다. 그런데 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근무하지 않은 근로자도 ‘사용한 근로자’로 볼 것인가는 의문입니다. 대법원은 부정하였습니다. 역시 소박한 시민의 눈으로 보더라도 ‘사용한 근로자’와 ‘재적근로자’는 별개의 개념으로 보는 것이 타당합니다.

 

○대법원은 이러한 논리의 귀결로 ‘이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다.’라고 판시하였습니다. 상시근로자수를 산정하는 것은 구체적인 필요성, 즉 연장근로나 연차휴가를 부여할 상황적 요건을 전제로 하므로, 실제로 근로하는 근로자수를 기준으로 판단하는 대법원의 판단이 타당합니다.

 

<근로기준법> 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <근로기준법 시행령> 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. <대법원 판례> 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다. 이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다. 이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다. (2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)