<휴업과 휴직의 차이, 그리고 실제>

○최근에 코로나사태로 휴업과 휴직이라는 개념이 언론에서 자주 등장하고 있습니다. 그러나 휴업과 휴직이라는 개념은 유치환 시인의 ‘깃발’에 등장하는 ‘소리 없는 아우성’이라는 말처럼 노동법령의 해석 및 적용에서 요긴하게 쓰이는 용어입니다.

 

○대법원은 휴직은 근로자가 직무에 종사시키는 것을 금지하는 사용자의 처분이라면서 휴업에 포함된다고 판시하였습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두10440 판결). 그리고 같은 판결에서 휴업은 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능한 경우도 포함한다고 판시를 하였습니다.

 

○그런데 이러한 대법원의 판시만으로 양자를 구분하기는 쉽지 않습니다. 고용유지지원금상으로는 휴업은 간헐적이고 일시적인 것도 포함을 하며, 휴직은 1개월 이상 휴직상태가 이어지는 것을 전제로 지원금을 지급하나, 이것은 실무상의 필요에 의한 구분이고 법률적인 구분은 아닙니다. 현실적으로 휴업은 휴업수당을 지급하고, 노동위원회의 승인을 받으면 70%미만의 평균임금을 지급할 수 있다는 차이가 있습니다.

 

○대기발령 중에서 사용자의 귀책사유에 의한 것은 휴직에 해당하며, 이것은 휴직으로 볼 수가 있으며, 휴업수당의 대상이 된다는 대법원의 판시가 있습니다. 결국 실무상 휴업과 휴직의 차이는 미세합니다. 그래서 고용노동부 고시 ‘무급휴업·휴직 고용유지지원금 지급규정’은 양자를 병렬적으로 규정을 하고 있습니다. 다만, 전술한 대로, 고용유지지원금의 실무상 기간상의 차이로 양자를 구분하고 있습니다.

 

○휴업의 일상적인 의미는 업무를 ‘쉰다’ 내지는 ‘중단한다’는 의미로, 즉 사용자의 입장에서 이해하는 것이 보통입니다. 그러나 노동법령에서 휴업은 사용자의 입장이 아니라 근로자의 입장에서 어느 업무를 거부당하거나 불가능한 상황을 말하며, 사용자의 귀책사유가 요건이 된 경우에는 휴업수당을 지급받을 수 있습니다. 일상에서 이해하는 휴업의 의미로 쓰이는 노동법령의 용어는 ‘조업’이라고 합니다.

<근로기준법> 제46조(휴업수당) ① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.   구 근로기준법 제45조 제1항에서 정하는 “휴업”에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 ( 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 참조), 이는 “휴직”을 포함하는 광의의 개념이라 할 것이다. 한편 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(이하 ‘구 근로기준법 제30조 제1항’이라 한다)은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다”라고 규정하고 있고, 여기서 “휴직”이라 함은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불능이거나 또는 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서, 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말한다 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조). 그렇다면 사용자가 그의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 구 근로기준법 제45조 제1항에 의한 휴업을 실시한 경우, 이러한 휴업 역시 구 근로기준법 제30조 제1항에서 정하는 “휴직”에 해당하는 불이익한 처분에 해당한다고 할 것이다. (대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두10440 판결)   근로기준법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다. (대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결)   사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다.(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결)