<파업과 육아휴직사용과 각각의 연차휴가의 비교>

 

○상식은 지식을 이해하는 중요한 수단이자 원천입니다. 그러나 상식은 다양하고 체계적인 이해의 총합이라기보다는 단편적인 이해의 모음에 그치는 경우가 많이 있습니다. 전문적이고 체계적인 학문의 필요성이 그래서 요구되는 것이기도 합니다.

 

○대표적인 법률상식이 파업을 하면 ‘무노동 무임금의 원칙’에 따라 임금을 받을 수 없다는 것입니다. 결론적으로 합법적인 파업의 경우에 임금을 받을 수 없는 것 자체는 맞는 말입니다. 그러나 합법적인 파업이기 때문에 임금을 못 받는 것이 아니라, 근로제공이 없기 때문에, 즉 근로의 제공이 있어야 임금이라는 돈을 주는 근로계약의 유상, 쌍무계약의 본질적 속성에 기인하는 것입니다.

 

○합법적인 파업은 근로제공을 하지 않는 것입니다. 그러나 결근으로 보지 않기에, 민사상 손해배상이나 형사상 업무방해죄의 책임을 면하는 것입니다. 이러한 면책은 소극적으로 책임면제에 그치는 것이며, 근로의 제공은 아니기에 사용자에게 돈을 달라고 할 수는 없습니다. 임금은 오로지 근로의 제공이라는 행위가 있어야만 받을 수 있습니다. 마찬가지로, 육아휴직도 근로의 제공이 없기에 임금이 아닌 고용보험법상의 보험급여를 받을 뿐입니다.

 

○실무상 파업을 한 경우에 연차휴가는 어떻게 되는가 문의가 무척이나 많이 있습니다. 물론 육아휴직의 경우에도 마찬가지입니다. 파업은 연차휴가를 얻을 수 없지만, 육아휴직은 받을 수 있습니다. 근로기준법 제60조 제6항의 규정이 있기 때문입니다.

 

○‘1년간 80퍼센트 이상 출근(제60조 제1항)’하거나 ‘1개월 개근 시(같은 제2항)’에 부여받는 연차휴가는 출근을 넘어 근무를 전제로 발생하는 것입니다. 법문을 보면, 마치 출근만 하면 발생하는 것으로 오해할 수 있으나, 연차휴가의 연혁이나 본질을 고려할 때, 근무를 전제로 하는 것입니다. 그런데 위에서 언급한 파업이나 육아휴직은 모두 소극적으로 결근의 효과를 부정하는 것이지 적극적으로 근무를 인정하는 것이 아닙니다. 대법원도 같은 취지로 판시(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결)하였습니다.

 

○그런데 대법원은 위 판결에서 ‘그 기간 동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없고, 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법, 남녀고용평등법 등 관련 법령에서 그 기간 동안 근로자가 ‘출근한 것으로 본다’는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다.‘라는 힌트를 주어 출근한 것으로 간주하는 실정법상의 규정이 있다면, 연차휴가를 인정할 수 있다는 규정을 입법하였습니다. 다만, 파업은 제외하고 육아휴직과 산업재해의 요양 등의 경우에만 한정하여 인정을 합니다.

 

○파업을 제외한 이유는 파업은 비유형적이고 그 기간을 한정할 수 없는 반면에, 육아휴직은 법률에 그 기간이 법정되어 있기에 법적안정성을 도모할 수 있다는 현실적인 이유에 기인합니다.

근로자가 정당한 쟁의행위를 하거나 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다)에 의한 육아휴직(이하 양자를 가리켜 ‘쟁의행위 등’이라 한다)을 하여 현실적으로 근로를 제공하지 아니한 경우, 쟁의행위 등은 헌법이나 법률에 의하여 보장된 근로자의 정당한 권리행사이고 그 권리행사에 의하여 쟁의행위 등 기간 동안 근로관계가 정지됨으로써 근로자는 근로의무가 없으며, 쟁의행위 등을 이유로 근로자를 부당하거나 불리하게 처우하는 것이 법률상 금지되어 있으므로(노동조합 및 노동관계조정법 제3조, 제4조, 제81조 제5호, 남녀고용평등법 제19조 제3항), 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함되었던 쟁의행위 등 기간 동안 근로를 제공하지 아니하였다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없다.   그런데 다른 한편 그 기간 동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없고, 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법, 남녀고용평등법 등 관련 법령에서 그 기간 동안 근로자가 ‘출근한 것으로 본다’는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다. 따라서 이러한 경우에는 헌법과 관련 법률에 따라 쟁의행위 등 근로자의 정당한 권리행사를 보장하고, 아울러 근로자에게 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하려는 연차유급휴가 제도의 취지를 살리는 한편, 연차유급휴가가 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 갖고 있고 현실적인 근로의 제공이 없었던 쟁의행위 등 기간에는 원칙적으로 근로에 대한 대가를 부여할 의무가 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근율을 산정하여 연차유급휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하되, 그 요건이 충족된 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차유급휴가일수에 대하여 ‘연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수’를 ‘연간 소정근로일수’로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여함이 합리적이다. (대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결)   <노동조합 및 노동관계조정법> 제3조(손해배상 청구의 제한)사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다. 제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭ㆍ쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.   <근로기준법> 제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.   ② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.   ③ 삭제   ④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다. ⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.

1. 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간

2. 임신 중의 여성이 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간

3. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제1항에 따른 육아휴직으로 휴업한 기간

⑦ 제1항ㆍ제2항 및 제4항에 따른 휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제2항에 따른 유급휴가는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간을 말한다) 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.