<파견근로자의 직접고용의무와 의사의 진술의 강제집행>

○‘열길 물 속은 알아도 한길 사람 속은 알기 어렵다.’는 속담이 있습니다. 사람의 마음은 수시로 변합니다. 그리고 말과 생각이 다른 경우가 많기에 더욱 이 속담이 뼈저리게 느껴집니다. 법률의 영역에서도 마찬가지입니다. 고대로마시대부터 내심의 의사는 악마의 증명(probatio diabolica)라 하여 그것을 증명하는 것은 고난의 길로 보았습니다. 또한 세계관, 인생관 또는 생각의 강요 자체는 헌법상 양심의 자유 때문에 원천적으로 불가능합니다. 법률행위에 필요한 의사의 진술만이 현행 민법 제398조 제2항 및 민사집행법 제263조 제1항이 규율하고 있습니다. 이 조문은 생각 등 사람의 내심 자체를 강제하는 것이 아님을 유의하여야 합니다.

 

○모든 근로계약은 사용자와 근로자의 근로계약이 필요합니다. 민법상으로는 고용계약으로 표시가 되는데, 둘의 본질적인 차이는 물론 없습니다. 그런데 어느 한쪽이 계약을 거부하면 절대로 근로계약이 성립하지 아니합니다. 그러나 법률이 근로계약을 강제하는데, 어느 한쪽이 거부한다면 당사자는 법원에 대하여 전술한 ‘의사의 진술’을 명하는 재판을 받아야 합니다. 그런데 여기에서 근원적인 의문이 발생합니다. 도대체 어디서 고용계약 자체를 강제하는 법률이 있는가 하는 점이 바로 그것입니다.

 

○‘평양 감사도 자기가 싫으면 그만이다.’라는 속담이 있습니다. 마찬가지로 사용자는 누구를 뽑을지 말지 근원적인 자유가 있습니다. 이것은 경영권의 자유 이전에 시민의 자유의 영역입니다. 그러나 ‘파견근로자의 보호 등에 관한 법률(근로자파견법)’과 ‘기간제 및 단시간근로자의 보호 등에 관한 법률(기간제법)’에는 그 예외가 있습니다. 근로자파견법은 2년의 파견근로기간이 경과하면 ‘직접고용의무’가 기간제법은 아예 그 정도를 높인 ‘직접고용간주’규정이 존재합니다.

 

○대법원은 2년이라는 파견근로기간의 상한선을 초과하여 직접고용의무가 발생한 사업주에게 파견근로자가 제기한 근로자지위확인청구소송에서 ‘개정된 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결).’라고 판시하여 파견근로기간이 경과한 파견근로자의 고용의 의사의 진술에 갈음하는 재판상의 청구를 인정하였습니다. 이를 고용 의사표시에 갈음하는 판결이라고도 하는데, 양자는 같은 말입니다.

 

○의사의 진술을 명하는 의사표시의 간접강제소송은 소유권이전등기절차이행의 소송과 같이 주로 등기관련소송에서 각광(!)을 받았던 소송입니다. 그런데 기간제법과 근로자파견법에서 직접고용간주와 직접고용의무를 규정함에 따라 대기업의 사내하청 근로자, 그리고 외주용역형태의 근로자들이 근로자지위확인소송을 통하여 새롭게 부각되었습니다. 현재도 이러한 소송은 법원에 다수 계류중입니다.

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 1. 제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다) 2. 제5조제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 4. 제6조제4항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 5. 제7조제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 ② 제1항은 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 아니한다. ③ 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우: 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것 2. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우: 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 될 것 ④ 사용사업주는 파견근로자를 사용하고 있는 업무에 근로자를 직접 고용하려는 경우에는 해당 파견근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.   <민법> 제389조(강제이행) ①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다. ②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.   ③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다. ④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.   <민사집행법> 제263조(의사표시의무의 집행) ①채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다. ②반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.   【판결요지】 [1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정을 두어(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 그런데 이후 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라는 취지로 규정하고 있다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다). 따라서 개정된 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. [2] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 본문(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다)이나 이후 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다)은 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모할 목적에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서, 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고, 적용 요건으로 파견기간 중 파견사업주의 동일성을 요구하고 있지도 아니하므로, 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 파견근로자에게 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다. (대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결)