<퇴사 2개월 전 통지의무위반과 손해배상책임>

○근로계약서 중에서 퇴사 2개월 또는 퇴사 3개월 전에 통지를 의무화한 것들이 종종 있습니다. 계약자유의 원칙상 이러한 근로계약도 유효합니다. 그런데 모든 법률문제와 마찬가지로 근로자가 2개월이나 3개월 이전의 퇴사통지의무를 위반하는 경우의 효력이 문제됩니다. 모든 법률문제는 결국 법률의 해석문제로 귀결됩니다.

 

○근로계약서에 2개월 또는 3개월 전의 통지의무는 결국 2개월 또는 3개월이라는 의미가 의무적 근로기간이며 위반 시에 손해배상의 의무가 있는가의 문제로 귀결됩니다. 이것은 2개월 또는 3개월의 인수인계기간의 문제로 보아도 마찬가지입니다. 이러한 문제의 해결책은 민법에 있습니다. 민법 제661조는 다음과 같이 규정을 하고 있습니다. 이것은 2개월 또는 3개월이라는 근로기간, 즉 고용기간의 정함이 있는 경우에도 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다고 보아야 합니다.

 

※고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다.

 

○문제는 동조 단서의 ‘과실이 있는 당사자의 손해배상의무’입니다. 이것의 실질은 민법 제390조가 정한 채무불이행에 의한 손해배상의무입니다. 따라서 1). 고의 또는 과실, 2). 채무불이행, 3). 위법성, 4). 손해의 발생이라는 요건이 필요합니다. 통지의무위반의 경우는 보통 인수인계를 하지 않은 경우를 말합니다. 인수인계를 하면 1). 위법한 경우도 아니며, 2). 손해의 발생 자체를 인정하기 어렵기 때문입니다.

 

○통지의무위반에 따른 손해배상의 문제는 결국 인수인계를 하지 않고 2~3개월이라는 약정기간동안에 근로자가 근로를 제공하지 않는 경우를 말합니다. 이것은 불법파업의 경우처럼 근로자가 근로제공의 거부라는 것과 동일합니다. 파업의 실질은 근로제공의무가 있는 근로자가 법정절차를 충족하지 않은 채 근로제공을 거부한 것이기 때문입니다. 근로제공의 거부와 사용자의 손해발생의 문제는 결국 사용자의 매출액의 감소 등과 같은 유형의 손해발생의 문제이며, 대법원도 동일하게 풀이합니다.

 

○다만 기사의 내용과 같이 ‘손해액 100만원’ 등과 같이 특정한 손해액을 예정하는 약정은 근로기준법 제20조에 따라 무효입니다. 사용자는 근로자의 근로제공의무위반과 상당인과관계가 있는 손해액을 증명하여야 합니다. 이 경우는 매출액의 감소분에 서 제조원료 및 근로자의 임금 등과 같은 생산요소의 비용을 공제하여야 합니다. 실제로 생산요소로 투입되지 않은 가변비용이기 때문입니다.

 

○그러나 사용자의 과실도 당연히 고려하여야 합니다. 대법원은 일관되게 과실상계문제를 손익공제의 문제 이전에 검토하여야 할 사안으로 봅니다. 이득공제를 먼저 하면 근로자가 부당하게 이익을 취하기 때문입니다. 근로자의 식대 등과 같은 후생복지비용이 이득공제의 대상입니다. 노동력의 제공이 없기에 지출이 필요없는 비용이기 때문에 이득공제의 대상이 되는 것입니다.

 

○한편, 다음 기사에서 등장하는 영업비밀의 침해 등은 당초부터 문제가 되는 것이 아닙니다. 누구에게나 공지된 영업방법이거나 통상적인 판매기법 등은 영업비밀로 인정하기 어렵습니다. 판매점원과 같은 단순한 판매보조원이거나 미용실의 보조미용사 등과 같은 단순노무종사자 등에게는 특단의 사정이 없는 한 영업비밀의 인정 자체가 어렵습니다. 따라서 기사에서 보는 것처럼, 원고의 청구기각이 타당합니다.

퇴사 2개월 전에 이를 통보하기로 한 약속을 어기고 다른 가계로 자리를 옮긴 직원을 상대로 업주가 손해배상을 청구했다가 패소했다. 울산지법 제20민사단독(판사 구남수)는 업주 A씨가 B씨와 C씨를 상대로 제기한 손해배상청구를 기각했다고 13일 밝혔다. A씨는 올해 자신의 의류가계에서 일하던 B씨가 갑자기 C씨의 가계로 옮기자 "퇴사 2개월 전 통보 조항을 위반할 경우, 위약금을 지불한다."는 B씨와의 근로계약서를 근거로 소송을 제기했다. https://news.v.daum.net/v/20201213073419124   <민법> 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.   제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) ①고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. ③기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다.   제661조(부득이한 사유와 해지권) 고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다.   <근로기준법> 제20조(위약 예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.   불법쟁의행위로 인하여 노동조합이나 근로자가 그 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해라 할 것이고, 노동조합이나 근로자의 불법쟁의행위로 인하여 의료업무를 수행하는 사용자가 그 영업상의 손실에 해당하는 진료수입의 감소로 입은 손해는 일실이익으로서 불법쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해라 할 것이다. 한편, 이러한 일실이익의 산정방법은 구체적 사정에 따라 다를 것이나 일응 불법쟁의행위가 없었던 전년도의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분이나 불법쟁의행위가 없었던 전월의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분을 산출한 다음 그 수입을 얻기 위하여 소요되는 제 비용을 공제하는 방법으로도 산정할 수 있다 할 것이다. (대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결)   불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 피해자에게도 손해 발생에 기여한 과실이 있어 과실상계를 하여야 하는 경우, 만약 동일한 원인행위로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 발생한 때에는 산정된 손해액에서 먼저 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 하는 것이나, 이 사건에서 원고가 그 지출을 면한 미지급 임금액은 파업으로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 아니라 그 손해액 산정에 있어 공제되어야 할 필요경비에 해당하는 이상 과실상계 후 공제할 성질의 것이 아니라 과실상계 이전에 손해액을 산정하는 단계에서 고려할 요소에 불과하다 할 것이다. 따라서 피고들의 상고이유 중 위 미지급 임금액의 공제가 이 사건 과실상계 이후에 이루어져야 한다는 취지의 주장은 이유 없다(원심판결 중 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비 감소액을 과실상계 이후에 공제한 원심의 조치도 같은 이유에서 잘못이라 할 것이므로 환송 후 원심에서 원고의 손해액을 산정함에 있어서 이 점을 유의하여야 할 것이다). (대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다12240 판결)