<직접고용의무위반에 따른 정규직과 비정규직의 손해배상의 차이>

○신형벤츠라고 하여 교통사고의 무풍지대는 아닙니다. 그런데 소박한 시민의 생각으로도 신형벤츠와 구형벤츠에 똑같이 교통사고가 발생할 경우에 피해자가 같은 가격으로 가해자에게 배상을 요구한다면, 대단히 잘못된 경우라고 생각할 것입니다. 같은 이치로, 정상의 걸그룹 멤버가 교통사고를 입었을 경우에 일실손해와 평범한 시민이 사고를 당했을 경우의 일실손해, 즉 일을 못해서 발생한 손해는 달리 봐야 한다는 것이 소박한 시민의 생각입니다. 교통사고라는 불행을 입은 것은 같지만, 배상은 별개로 봐야한다는 것이 지극히 상식적입니다. 그런데 위 두 가지 손해의 배상(보상)에는 공통의 원리가 작동됩니다. 종전의 상태(A)와 사고 후의 상태(B)의 차액을 보상해야 한다는 것이 바로 그것입니다.

 

○이를 차액설이라 부르며, 다른 모든 법률상의 제도와 마찬가지로, 이러한 배(보)상 체계의 원조는 단연 로마법에서 유래했습니다, 대법원(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결)도 차액설에 입각하여 일실손해를 산정합니다. 구체적으로, ‘불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이며, 그 손해액은 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 산정하여야 한다. 즉, 여기에서 ‘현재’는 ‘기준으로 삼은 그 시점’이란 의미에서 ‘불법행위시’를 뜻하는 것이지 ‘지금의 시간’이란 의미로부터 ‘사실심 변론종결시’를 뜻하는 것은 아니다.’라고 판시하여 종전의 상태(A), 즉 교통사고가 없던 상태와 교통사고 후의 상태(B)의 차액을 배상하여야 한다고 판시하였습니다.

 

○그런데 직접고용의무위반에 따른 손해배상액의 산정에 있어서도 정규직과 비정규직의 차이가 존재하며, 그에 따른 비정규직의 비애가 존재합니다. 대법원은 피해자가 공무원이거나 정규직으로서 호봉제 등이 적용되어 향후 승진이나 승급 등이 예상되는 경우에는 이를 반영하여야 한다고 판시했습니다. 대법원은 피해자가 속칭 ‘철밥통’으로 불렸던 구 한국전기통신공사 직원이 피해자인 사례에서 ‘노동능력을 상실한 급여소득자의 일실이득은 원칙적으로 노동능력상실 당시의 임금수익을 기준으로 산정할 것이지만 장차 그 임금수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 임금수익도 일실이득을 산정함에 고려되어야 할 것이고 이와 같이 장차 증가될 임금수익을 기준으로 산정된 일실이득 상당의 손해는 당해 불법행위에 의하여 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당하는 것이라고 볼 것으므로(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체판결)’라고 판시하였습니다.

 

○대법원은 피해자가 공무원인 경우나 공공기관의 직원인 경우처럼, 호봉제가 적용되어서 향후 승급이 예상되는 경우에는 일실손해인 임금과 퇴직금에 대하여 이를 반영하여야 한다는 확립된 법리를 구축하였습니다. 실은 이것이 차액설의 필연적인 결론입니다. 그러나 한국에서는 정규직과 공무원만 존재하지는 않습니다. 비정규직과 임시직, 그리고 일용직 근로자들도 엄연히 존재합니다. 비정규직에 대한 대법원 판례(대법원 2024. 9. 12. 선고 2022다270989 판결)도 당연히 존재합니다. 그리고 이러한 법리는 근로자파견법상의 직접고용의무위반에 따른 손해배상의 경우에도 동일합니다. 위 사안은 위탁업체에 고용되어 초등학교 방과 후 돌봄교사로 근무하던 원고들이 ‘지방자치단체인 피고가 직접고용의무를 이행하지 않았고, 직접고용의무를 이행한 후에도 근무시간을 1일 5시간으로 정한 것은 효력이 없다.’고 주장하면서 피고를 상대로 손해배상 등을 청구한 경우입니다.

 

○대법원의 확립된 법리인 차액설은 기존의 상태, 즉 기존의 평범한 근로자를 전제로 전개하는 법리입니다. 그리고 위 전원합의체 판결은 호봉제가 적용되는 통상의 정규직 직원이 배(보)상의 기준입니다. 동일한 법리는 비정규직에도 적용됩니다. 위 대법원 사례는 정규직이 될 지 여부가 불투명한 경우입니다. 대법원은 이를 주목하여 ‘직접고용의무 위반에 따른 손해배상금을 산정하거나 직접고용계약의 내용이 근로조건에 미달하는지 여부를 판단함에 있어서 동종·유사 업무 근로자가 있다면, 위 근로자에게 적용되는 근로조건을 기준으로 삼아야 한다.’라고 판시하면서 무기계약직 돌봄교사에게 적용되는 취업규칙 부칙에서 ‘단시간 교육공무직’에 대하여는 근무시간을 개별 근로계약서에 따라 달리 정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원고들을 직접 고용할 경우 ‘단시간 교육공무직’으로 계약을 체결하였을 가능성도 염두에 두어야 하는 점 등을 이유로 직접고용의무를 부담할 당시 피고(지방자치단체)가 원고들을 직접 고용하였다고 하더라도 1일 8시간, 1주 40시간의 근로시간을 적용하여 근로계약을 체결하였을 것이라고 쉽게 인정하기는 어렵다고 보아, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기·환송하였습니다. 한마디로, 비정규직을 전제로 판결하여야 한다는 의미입니다.

 

<대법원 판례1> 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 한편, 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종․유사 업무 근로자’라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종․유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 따라서 직접고용의무 위반에 따른 손해배상금을 산정하거나 직접고용계약의 내용이 근로조건에 미달하는지 여부를 판단함에 있어서 동종·유사 업무 근로자가 있다면, 위 근로자에게 적용되는 근로조건을 기준으로 삼아야 한다. (대법원 2024. 9. 12. 선고 2022다270989 판결) <대법원 판례2> 불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 급여소득자의 일실이득은 원칙적으로 노동능력상실 당시의 임금수익을 기준으로 산정할 것이지만 장차 그 임금수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 임금수익도 일실이득을 산정함에 고려되어야 할 것이고 이와 같이 장차 증가될 임금수익을 기준으로 산정된 일실이득 상당의 손해는 당해 불법행위에 의하여 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당하는 것이라고 볼 것으므로 당연히 배상 범위에 포함시켜야 하는 것이고, 피해자의 임금수익이 장차증가될 것이라는 사정을 가해자가 알았거나 알 수 있었는지의 여부에 따라 그 배상범위가 달라지는 것은 아니다. (대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체판결)