<새벽인력시장, 건설인력사무소, 그리고 근로자파견법의 이상한 동거>

- 천하의 아귀가 왜 이리 혓바닥이 길어! 후달리냐?

 

○만화 원작은 물론 영화에서도 빅히트를 한 ‘타짜’의 주인공 ‘고니’가 라이벌이자 극중 적인 ‘아귀’에게 한 명대사입니다. ‘혓바닥이 길다’는 것은 어떠한 상황을 직관적으로 설명하기 곤란한 상황을 빗대어 쓰는 말입니다. 누구나 명쾌하게 이해하는 상황이라면 햣바닥이 길 필요가 없습니다. 쇠와 돌의 경우처럼 구분이 명확하다면 혓바닥이 길 필요가 없습니다.

 

○대법원 판결도 이렇게 혓바닥이 긴 경우가 있습니다. 대법원 판결을 내리는 대법관이 쟁점이 된 사안에 대하여 명확하게 구분이 되는 사안이라면 굳이 쪽팔리게 혓바닥을 길게 늘일 필요가 없습니다. 가령, 매매와 임대차의 경우처럼 사안 자체가 명확하다면 아예 설명 자체를 할 필요가 없습니다. 대법원(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결)은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(근로자파견법)상의 불법파견의 경우에도 직접고용간주 규정이 적용된다고 판시(이러한 직접고용간주 규정은 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미를 가지므로, 이와 달리 위 규정이 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 그 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다)하면서 혓바닥을 길게 늘어뜨렸습니다.

 

○대법원은 파견과 도급에 대하여 당해 파견근로자를 실질적으로 고용하는 주체를 중시하여 파견사업주의 사업주로서의 독자성이 있는가 여부를 판단의 기준으로 삼았습니다. 현실에서는 당연히 양자의 구분이 쉽지 않습니다. 구조적으로 혓바닥이 길 수밖에 없습니다. 그리하여 위 판결에서 ‘원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.’라고 판시하여 원고용주는 형식적인 경우에는 파견으로 보았습니다.

 

○그런데 놀랍게도(!) 직업안정법상의 근로자공급사업의 사안(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130,56147 판결)에 대하여도 동일하게 혓바닥이 긴 논리를 전개하면서 ‘직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우에 있어서도 근로공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와 상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고, 위와 같은 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있는 경우에만 공급을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다.’라고 판시를 하였습니다. 근로자공급사업을 행하는 사업주나 파견사업주나 ‘원고용주’의 성격이 있다는 점을 주목한 것입니다.

 

※파견, 도급, 용역, 근로자공급사업, 직업소개, 아웃소싱, 알선

 

○위 사례는 모두 형식상 ‘원고용주’가 등장하는 경우입니다. 대법관들이 쪽팔리게 혓바닥을 길게 늘리면서까지 ‘실질적인 고용관계가 있는 사업주’를 찾는 증거조사를 필연적으로 거쳐야 하는 유사한 상황입니다. 이것은 실질적으로도 이들의 법률관계가 현실에서는 구분이 명확하지 않다는 전제입니다. 개념상으로는 이들은 구분이 됩니다. 그러나 현실에서 이들의 구분은 명확하지 아니합니다. 다음 <기사>에서는 ‘건설 인력사무소‘에 대한 내용입니다. 그런데 이들은 현실에서는 건설현장에 인력을 소개하는 경우도 있고, 인력을 사실상 파견하는 경우도 있습니다. 그 이유는 건설 인력사무소의 사업주가 건설공사현장에서 속칭 ’오야지‘라 불리는 작업반장이 겸직을 하는 경우가 많기 때문입니다.

 

○근로자파견법은 그 대상업무에서 ‘건설공사현장에서 이루어지는 업무’를 명문으로 배제하고 있습니다(제5조 제3항 제1호). 그러나 건설 인력사무소에서는 사실상 근로자 파견업무를 행하는 것이 보통입니다. 인력사무소 사업주가 곧 파견사업주인 셈입니다. 인력사무소 사업주가 당해 공사현장에서 현장 소장이나 당해 공정의 하청업자의 지시를 받아 자기가 데려온 인력과 함께 현장업무를 행하는 경우가 보통입니다. 쉽게 말하면 인력사무소 사장 겸 작업반장인 경우로서 대법원 판결상의 ‘노무대행기관’으로 근무를 하는 것입니다. 불법파견인 셈입니다.

 

○그러나 이들의 단속은 현실에서 거의 없습니다. 실은 불가능합니다. 건설인력의 합법적이고 명확한 투입을 완전하게 구분하여 통제하는 것 자체가 불가능하기도 하지만, 현실에서 공사인력을 정확하게 조사하여 완벽한 노무관리를 지향하다가는 당해 공사의 공기를 준수하기도 어렵기 때문입니다. 그리고 그 이전에 그렇게 해서는 인력의 확보 자체가 어렵기도 합니다. 그 근본적인 이유는 건설 인력사무소 등지에서 투입되는 건설일용근로자들의 법률적 성격, 즉 파견이나 도급 등의 명확한 구분이 쉽지 않기 때문입니다. 또한 이들의 생계를 위협하는 장애물이 될 수도 있기 때문입니다.

 

○서슬퍼런 박정희 정부에서도 불법적인 무허가 판자촌을 완벽하게 단속하지 못했습니다. 그 이유는 합법만을 강조하다가는 자칫 서민의 주거 자체를 훼손할 수 있기 때문입니다. 건설현장에서는 근로자의 파견이 불법입니다. 그러나 합법인지 불법인지를 명확하게 판단한다는 이유로 전국에 산재한 새벽인력시장에서 쏟아지는 건설 인력사무소의 일용근로자를 일일이 단속하다가는 자칫 이들의 밥벌이를 끊을 수 있고, 나아가 건설현장의 공사를 망칠 수 있습니다. 빈대를 잡으려다가 초가삼간을 태우는 격입니다. 법과 현실은 이렇게 일치하기 어렵습니다.

<기사> 외국인 근로자 고용 관련 제도가 현실을 따라오지 못하는 가운데 건설현장의 외국인 근로자 결집이 가속화되고 있다. 이들은 ‘그들만의 리그’를 만들어서 담합을 통해 온갖 불·탈법을 저지르고 있어 관계기관의 대책마련이 시급하다. 13일 대구지역 유료직업소개소(이하 인력사무소) 업계에 따르면 인력사무소들은 지역 전문건설업체들의 수요가 높은 외국인 근로자에 대한 알선을 하지 못해 발을 동동 구르고 있다.외국인고용법에 따라 고용노동청이 아닌 사업체는 외국인 근로자의 알선을 금지시켜놓고 있어서다.상층부 골조공사 투입을 희망하는 내국인 근로자는 극소수인 탓에 건설업체들은 외국인 근로자를 고용할 수밖에 없는 상황에 놓였다. http://www.idaegu.com/newsView/idg202206130026 <파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제5조(근로자파견 대상 업무 등) ① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다. ② 제1항에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다.  1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무 <직업안정법> 제8조(구인의 신청) 직업안정기관의 장은 구인신청의 수리(受理)를 거부하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  1. 구인신청의 내용이 법령을 위반한 경우 2. 구인신청의 내용 중 임금, 근로시간, 그 밖의 근로조건이 통상적인 근로조건에 비하여 현저하게 부적당하다고 인정되는 경우 3. 구인자가 구인조건을 밝히기를 거부하는 경우 4. 구인자가 구인신청 당시 「근로기준법」 제43조의2에 따라 명단이 공개 중인 체불사업주인 경우 제19조(유료직업소개사업) ① 유료직업소개사업은 소개대상이 되는 근로자가 취업하려는 장소를 기준으로 하여 국내 유료직업소개사업과 국외 유료직업소개사업으로 구분하되, 국내 유료직업소개사업을 하려는 자는 주된 사업소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 및 구청장에게 등록하여야 하고, 국외 유료직업소개사업을 하려는 자는 고용노동부장관에게 등록하여야 한다. 등록한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.  ② 제1항에 따라 등록을 하고 유료직업소개사업을 하려는 자는 둘 이상의 사업소를 둘 수 없다. 다만, 사업소별로 직업소개 또는 직업상담에 관한 경력, 자격 또는 소양이 있다고 인정되는 사람 등 대통령령으로 정하는 사람을 1명 이상 고용하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에 따른 등록을 하고 유료직업소개사업을 하는 자는 고용노동부장관이 결정ㆍ고시한 요금 외의 금품을 받아서는 아니 된다. 다만, 고용노동부령으로 정하는 고급ㆍ전문인력을 소개하는 경우에는 당사자 사이에 정한 요금을 구인자로부터 받을 수 있다.  제33조(근로자공급사업) ① 누구든지 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다.  ② 근로자공급사업 허가의 유효기간은 3년으로 하되, 유효기간이 끝난 후 계속하여 근로자공급사업을 하려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 연장허가를 받아야 한다. 이 경우 연장허가의 유효기간은 연장 전 허가의 유효기간이 끝나는 날부터 3년으로 한다. ③ 근로자공급사업은 공급대상이 되는 근로자가 취업하려는 장소를 기준으로 국내 근로자공급사업과 국외 근로자공급사업으로 구분하며, 각각의 사업의 허가를 받을 수 있는 자의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 국내 근로자공급사업의 경우는 「노동조합 및 노동관계조정법」에 따른 노동조합 2. 국외 근로자공급사업의 경우는 국내에서 제조업ㆍ건설업ㆍ용역업, 그 밖의 서비스업을 하고 있는 자. 다만, 연예인을 대상으로 하는 국외 근로자공급사업의 허가를 받을 수 있는 자는 「민법」 제32조에 따른 비영리법인으로 한다. <대법원 판례> 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이므로, 직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우에 있어서도 근로공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와 상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고, 위와 같은 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있는 경우에만 공급을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다. (대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130,56147 판결)