<계열회사 간 근로자전출과 파견법상 직접고용의무>

○2차대전 패전국 일본은 6.25사변을 계기로 종전의 경제력을 회복했습니다. 그리고 승승장구했습니다. 일본의 기업은 세계 100대 기업의 다수를 점했습니다. 스스로를 ‘경제대국’이라 불렀습니다. 일본의 욱일승천의 비결을 미국이 연구했습니다. 고용의 탄력성을 강조하여 노동시장의 유연성이 일상적인 미국과 달리 종신고용제를 고수하는 일본 기업들을 미국이 주목했습니다. 그러나 절대다수의 미국 기업들은 종신고용제를 채택하지 않았습니다. 종신고용제는 경제팽창기를 전제로 발전단계에서만 효용이 있다는 결론을 내렸기 때문입니다. 당연히 2022년 현재 절대다수의 일본 기업들은 미국과 마찬가지로 고용유연성이 극대화된 비정규직이 과반수가 되었습니다.

 

○IMF구제금융을 계기로 한국에서도 비정규직이 폭증하였습니다. 실은 IMF가 구제금융의 조건으로 내건 것이 비정규직의 확대였습니다. 그러나 비정규직의 폭증은 비극을 낳았습니다. 그래서 비정규직의 보호장치가 필요했습니다. 그래서 등장한 것이 ‘기간제 및 단시간근로자의 보호에 관한 법률(기간제법)’과 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견법)’입니다. 전자는 계약직근로자, 후자는 파견근로자를 각각 보호하는 법률입니다. 파견법의 핵심은 1). 파견대상, 2). 파견기간입니다. 파견기간을 2년으로 상한선을 두고 그 이상인 경우에 사용사업주의 직접고용의무(파견법 제6조의2 제1항 제3호)를 규정하였습니다.

 

○다음 대법원 판결(대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다299393) 은 파견법이 쟁점인 사안으로, 1). 계열회사 간 근로자전출과 관련하여 원 소속 기업이 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’인지 여부와 2). 파견법상 직접고용의무가 문제된 사건입니다. 대법원은 사안의 A회사(대법원은 익명성을 보장하기 위하여 이니셜로 A회사라고 표기를 하였습니다) 소속 근로자인 원고들이 동일한 기업집단에 속한 계열회사인 피고 회사로 전출을 가 근무한 사안에서, A회사가 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’에 해당하지 않는다고 판시를 하였습니다. 그래서 필연적으로 파견법상 피고의 직접고용의무가 발생하지 않는다고 판시를 하였습니다.

 

○대법원은 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 근로자파견사업을 하는 파견사업주, 즉 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용된다고 판단한 후, ‘근로자파견을 업으로 하는 자’의 판단기준을 제시하고 계열회사 간 전출과 파견법상 근로자파견이 구분된다는 점을 설시한 후, A회사를 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’로 보기 어렵다고 판단하여, 이와 달리 A회사를 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’로 보아 피고의 직접고용의무를 인정한 원심(예비적 청구 부분)을 파기환송하였습니다.

 

○본래 근로자파견제도는 ‘계약자유의 원칙’의 한 유형인 ‘고용계약 체결자유의 원칙’에 대한 중대한 예외적 법현상입니다. 이 근로자파견제도를 법정한 파견법은 ‘파견사업주’, ‘근로자파견사업’, 그리고 ‘사용사업주’라는 파견제도를 통한 간접고용에만 적용되는 법현상입니다. 그 이외의 것은 당연히 파견법상의 파견제도가 적용되지 아니합니다. 우리의 법체계는 ‘고용계약 체결자유의 원칙’, 즉 당사자의 근로내용형성은 파견법에 위배되지 않는 한 자유롭게 형성할 수 있다는 전제를 깔고 있습니다. 즉 포지티브방식에 의한 규제를 두고 있는 것입니다.

 

○따라서 대법원의 이러한 결론은 파견법의 본질을 고려한 판결로 보아야 하며, 그 결론은 지지되어야 합니다. 혹자는 대법원의 결론을 부정하는 것이 근로자보호에 적합하다고 생각할 수 있습니다. 그러나 고용법제에서 규제를 강화하면 오히려 고용률이 하락한다는 것이 역사적 사실입니다. 기업은 이윤극대화의 짝꿍인 비용최소화의 원리를 추구하는바, 비정규직을 증대하려는 것이 기업의 생리이기 때문입니다.

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “근로자파견”이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 2. “근로자파견사업”이란 근로자파견을 업(業)으로 하는 것을 말한다. 3. “파견사업주”란 근로자파견사업을 하는 자를 말한다. 4. “사용사업주”란 근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자를 말한다. 5. “파견근로자”란 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 사람을 말한다. 6. “근로자파견계약”이란 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약을 말한다. 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 1. 제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다) 2. 제5조제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 4. 제6조제4항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 5. 제7조제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 ② 제1항은 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 아니한다. ③ 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우: 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것 2. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우: 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 될 것 ④ 사용사업주는 파견근로자를 사용하고 있는 업무에 근로자를 직접 고용하려는 경우에는 해당 파견근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다. <대법원 판례> 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)은 근로자파견사업의 적정한 운영을 도모하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립하여 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 입법 목적으로 한다(제1조). 파견법상 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말하고(제2조 제1호), 파견사업주란 ‘근로자파견사업을 하는 자’를 말하며(제2조 제3호), 근로자파견사업이란 ‘근로자파견을 업으로 하는 것’을 말한다(제2조 제2호). 파견법은 제2장에서 근로자파견사업의 적정한 운영을 위해 근로자파견사업에 대한 다양한 규제 조치를 두고 있는바, 근로자파견사업의 대상 업무를 원칙적으로 ’제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’로 제한하고(제5조 제1항), 근로자파견의 기간을 원칙적으로 1년을 한도로 하되, 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의로 파견기간을 연장하는 경우에도 총 파견기간이 2년을 초과할 수 없도록 규정하며(제6조 제1항, 제2항), 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부장관의 허가를 받도록 규정하면서 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 금지하고 있다(제7조 제1항, 제3항). 나아가 파견법은 사용사업주가 위와 같은 제한을 위반하여 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하거나, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 또는 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등에 해당하는 경우 사용사업주에게 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있다(제6조의2 제1항 제1호, 제3호, 제5호). 이와 같이 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 근로자파견사업을 하는 파견사업주, 즉 근로자파견을 업으로 하는 자가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용된다. ‘근로자파견을 업으로 하는 자’란 반복 계속하여 영업으로 근로자파견행위를 하는 자를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 근로자파견 행위의 반복ㆍ계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 반복ㆍ계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견 행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 전출은 근로자가 원 소속 기업과의 근로계약을 유지하면서 휴직ㆍ파견ㆍ사외근무ㆍ사외파견 등의 형태로 원 소속 기업에 대한 근로제공의무를 면하고 전출 후 기업의 지휘ㆍ감독 아래 근로를 제공함으로써 근로제공의 상대방이 변경되는 것으로서 근로자의 원 소속 기업 복귀가 예정되어 있는 것이 일반적이다. 특히 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우 전출 근로자와 원 소속 기업 사이에는 온전한 근로계약 관계가 살아있고 원 소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화되어 계속 존속하게 되는바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대하여 외형상 유사성만을 이유로 원 소속 기업을 파견법상 파견사업주, 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. (대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다299393)