<근로자파견관계와 사용자 귀책사유로 인한 임금지급청구권>

○너무 당연하기에 도리어 우스운 감이 있지만, 절대다수의 소송은 돈이 걸린 ‘머니게임’입니다. 돈과 무관하면 굳이 돈을 들여서 변호사를 선임하고 마음 졸이는 소송을 할 리가 없습니다. 서울대 법대 명예교수인 박병호 교수는 강의 시간에 ‘송사는 패가망신’이라는 말을 곧잘 하곤 했습니다. 근로자파견제도를 규율하는 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률(근로자파견법)’에 대한 송사는 상당수가 사용자와 근로자 간에 거액이 달린 송사, 즉 파견대상, 파견법위반여부, 파견기간 등에 대한 것이었습니다.

 

○그 송사 중에서 가장 많은 것이 사내협력업체(일명 ‘사내하청’)에 대한 것이었습니다. 다음 대법원 판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다14581 등)도 역시 기존의 단골손님격(!)인 판결입니다. 사내협력업체 근로자들이 원고인 사안인데, 역시 이들은 사용사업주를 상대로 근로자파견관계의 성립을 주장하면서 구 파견법에 따라 근로자지위 확인 및 임금 차액의 지급을 구한 사건입니다. 대부분의 사내협력업체에 대한 파견법위반 사건은 정형화되어 있습니다.

 

○그 첫째는 파견과 도급의 구분에 대한 것이고, 둘째는 불법파견의 경우에도 근로자파견법이 적용되는가 여부입니다. 셋째는 파견근로기간이 경과된 경우에도 불법파견의 사용사업주가 고용의무(근로자파견법 제6조의2)를 부담하는가 여부입니다. 이 세가지는 거의 셋트메뉴(?)처럼 단골손님처럼 대법원 판결에서 등장합니다. 위 대법원 판결도 역시 이 정형화된 패턴을 넘지 못했습니다. 그런데 이 판결에서는 정형화된 쟁점 외에 직접고용간주 효과 발생 후 파견사업주와 사이의 근로관계가 중단 또는 종료되어 근로를 제공하지 못한 경우 그 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인가 여부가 추가되었습니다. 나아가 사용사업주의 책임있는 사유인 경우에 임금상당액의 지급책임이 있는가 여부입니다.

 

○대법원은 사용사업주의 고용의무를 인정한 후에 파견근로자의 임금지급의무의 법적 근거를 이행불능과 채권자의 책임있는 사유, 즉 귀책사유로 인한 지급책임을 규정한 민법 제538조를 들었습니다. 이 조문은 부당해고 등의 경우에도 원용이 됩니다. 근로제공 수령권이라는 ‘하는 채무’를 수령할 권리를 보유한 채권자인 사용자가 자신의 귀책사유로 근로제공의무를 지닌 채무자인 근로자에게 상대방에 대한 이행의무, 즉 임금지급의무를 부담한다는 내용입니다. 대법원은 근로자파견법상 고용의무를 부담하는 사용사업주는 불법파견의 경우에도 역시 인정된다는 전제에서 파견근로자에게 임금지급의무를 인정하였습니다(정확히는 ‘고용의무’를 부담하는 상태이기에 ‘임금상당액’이 맞습니다). 대법원은 이 법리를 직접고용간주 효과가 일단 발생하면 파견사업주와 사이의 근로관계가 중단 또는 종료되어 근로를 제공하지 못한 경우에도 적용된다고 판시하였습니다.

 

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제6조(파견기간) ① 근로자파견의 기간은 제5조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다. ② 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다. 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다. 중략 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 중략 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 <민법> 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. <대법원 판례> 1. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가「파견근로자 보호 등에 관한 법률」의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직․간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘․명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업․휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성․기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 2. 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다)상 근로자파견관계가 인정되어 파견근로자가 사용사업주의 근로자로 간주된 이후 파견사업주와 사이의 근로관계 단절로 인해 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있더라도, 파견근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 볼 수 있는 경우 파견근로자로서는 사용사업주를 상대로 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 청구할 수 있다. 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않으므로, 사용사업주가 구 파견법에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였음에도 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않고 있던 중에 파견근로자가 파견사업주와 사이의 근로관계 중단 또는 종료에 따라 근로를 제공하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공의 중단은 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 현실적으로 파견근로자를 직접 고용하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다. (대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다14581, 14598(병합), 14604(병합), 14611(병합), 14628(병합), 14635(병합), 14642(병합), 14659(병합) 판결)