<노무제공, 연차휴가사용촉진제도, 그리고 연차휴가>

○윤석열 정부가 출범했습니다. 그런데 여느 정부와 마찬가지로 공약파기 이슈가 등장합니다. 지구상에서 그 어느 정부도 선거공약을 완전하게 이행하지는 아니합니다. 그래서 무작정 비난하기는 어렵습니다. 실은 선심은 정치의 본질이기도 합니다. 거짓말을 하고도 용서를 받는 것이 어쩌면 정치권의 특권인지도 모릅니다. 이에 반하여 개인 간의 약속을 깨는 사람은 대부분 신의가 없는 사람이라고 낙인을 찍힙니다. 그럼에도 불구하고 일정한 일을 했다면 그것의 평가는 별개입니다. 연차휴가와 근로자의 개인적인 약속에 대하여 생각해 봅니다.

 

○A라는 기업의 갑이라는 근로자가 내일은 연차휴가를 사용하겠다는 약속을 했다고 가정합니다. 갑은 을이라는 애인이 있어서 애인과 달콤한 밀월여행을 계획한 것이었습니다. 그런데 갑과 을은 연애시절의 통과의례인 사랑싸움을 하게 되었고, 화가 난 을은 밀월여행을 취소하였습니다. 갑은 곰곰이 생각하다가 ‘노느니 뭐하냐! 회사에 가서 일이나 하자!’라고 다짐을 한 후에 미친 척하고 출근을 했습니다. 갑의 직속상사 병이 이를 보고 ‘갑아! 너 연차휴가 사용한다고 하지 않았냐?’라고 말하다가 마침 밀린 일이 있어서 갑의 근무를 묵인했습니다. 이 경우의 법률적 평가가 문제됩니다.

 

○임금은 근로제공에 대한 대가입니다. 갑이 약속을 뒤집고 근무를 한 이상 임금을 지급해야 합니다. 그런데 병이 갑이 근로제공을 하는 것을 명확하게 거부하고 집에 가라고 지시를 한 경우에는 적법한 근로제공이 아닙니다. 근로자가 근로계약에 따른 근로제공은 채무의 내용에 좇은 이행이어야 하는데(민법 제390조), 그것이 아니기 때문입니다. 그런데 ‘명확한 거부의사’에 대하여는 다툼의 여지가 있습니다. 갑이 근무를 할 때는 아무 소리를 하지 않다가 막상 한참이나 근무를 하는 것을 묵인하다가 나중에 다른 소리를 하는 경우가 있을 수 있기 때문입니다. 갑의 이러한 상황은 사용자가 연차휴가사용촉진을 했음에도 근로를 제공하는 경우와 구조적으로 유사합니다. 근로제공의무가 없는 상황에서 근로를 제공한 것이기 때문입니다.

 

○대법원(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결)은 근로자가 사용자의 연차휴가사용촉진에 따라 근로제공의무가 없음에도 근무를 했던 근로자의 근무와 연차휴가에 대하여 ‘사용자가 ‘연차휴가 사용촉진 제도’를 도입하여 구 근로기준법 제61조 각호에 따른 조치를 하였음에도 근로자가 지정된 휴가일에 출근하여 근로를 제공한 경우, 사용자가 그러한 사정을 인식하고도 노무의 수령을 거부한다는 의사를 명확하게 표시하지 아니하거나 근로자에 대하여 업무 지시를 하였다면 위와 같은 근로의 제공으로 인해 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무를 부담하지 않는다.’라고 판시하였습니다.

 

○대법원의 사례는 사용자가 연차휴가사용촉진제도를 이행하였으나, 실제로는 근로자가 지정된 휴가일에 미국으로 출장을 다녀오거나 정상적으로 출근하여 사용자에게 근로를 제공한 사안이었습니다. 대법원은 이 경우에 근로자가 지정된 휴가일에 출근하여 근로를 제공한 경우, 사용자가 그러한 사정을 인식하고도 노무의 수령을 거부한다는 의사를 명확하게 표시하지 아니하거나 근로자에 대하여 업무 지시를 한 사실에 주목하여 연차수당의 지급의무가 있다고 본 것입니다. 언제나 그렇듯이 사용자는 노무제공의 거부의사가 있다고 소송에서 주장하기 마련입니다. 문제는 결국 ‘명확한 거부의사’가 관건입니다.

 

○고용노동부(근로기준과-351, 2010. 3. 22.)는 이와 관련하여 ‘근로기준법은 입증책임에 대해 직접 규정하고 있지 않으므로 ① 업무수행 및 근태관리에 대한 지시 및 통제, ② 노무수령 거부의사 방법의 명확성, ③ 출근사유가 업무수행과 긴밀한 관련성이 있는지 등 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 명확한 노무수령 거부의사가 있었는지를 판단하여야 할 것으로 사료됨.’이라고 판단의 기준을 제시하였습니다. 결론을 불멸의 진리인 ‘케이스 바이 케이스’라는 것인데, 일단 근로자의 근로제공이 있으면 사용자가 명확한 수령거부를 증명하는 것이 민사소송법의 증명책임의 원리에 충실합니다.

 

○그리고 고용노동부의 위 해석에서 ‘근로기준법은 입증책임에 대해 직접 규정하고 있지 않으므로’라는 대목은 아마도 민사소송법상의 증명책임에 대하여 심도있는 이해가 없는 공무원이 작성한 것으로 보입니다. 민사소송법상 권리의 발생요건, 즉 위 사안에서 연차수당의 발생요건은 근로자가 1). 연차휴가 중이었다거나 연차휴가의 사용촉진 중이었다는 점, 그럼에도 2), 근로를 제공하였다는 점을 증명하면 족합니다. 이에 반하여 사용자는 권리의 소멸사실인 ‘명확한 거부의사’가 존재했다는 점을 증명하여야 합니다. 권리의 발생과 소멸사실은 전형적인 증명책임의 분배영역입니다.

<민법> 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다. <근로기준법> 제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다. ② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. ③ 삭제 <2017. 11. 28.> ④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다. ⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다. ⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다. 1. 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간 2. 임신 중의 여성이 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간 3. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제1항에 따른 육아휴직으로 휴업한 기간 ⑦ 제1항ㆍ제2항 및 제4항에 따른 휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제2항에 따른 유급휴가는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간을 말한다) 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. <대법원 판례> 사용자가 위와 같은 조치를 하였음에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다(구 근로기준법 제61조). 다만 위와 같은 휴가 미사용은 근로자의 자발적인 의사에 따른 것이어야 한다. 근로자가 지정된 휴가일에 출근하여 근로를 제공한 경우, 사용자가 휴가일에 근로한다는 사정을 인식하고도 노무의 수령을 거부한다는 의사를 명확하게 표시하지 아니하거나 근로자에 대하여 업무 지시를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 근로자가 자발적인 의사에 따라 휴가를 사용하지 않은 것으로 볼 수 없어 사용자는 근로자가 이러한 근로의 제공으로 인해 사용하지 아니한 휴가에 대하여 여전히 보상할 의무를 부담한다. (대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결) <고용노동부 행정해석> 【회 시】 ❍근로자가 지정된 연차휴가일에 휴가를 사용하지 않고 출근하여 계속 근무한 경우 해당일의 연차유급휴가는 어떻게 되는지에 대하여 -사용자가 근로기준법 제61조에 따른 일련의 연차유급휴가 사용촉진조치를 정상적으로 이행하였음에도 근로자가 해당 휴가일에 출근한 경우 -사용자는 노무수령 거부의사를 명확히 표시해야 하며, 명확한 노무수령 거부의사에도 불구하고 근로를 제공한 경우에는 연차유급휴가 미사용수당을 지급할 의무가 없다고 사료됨. ❍노무수령 거부의사가 있었음에 대한 입증책임은 사용자와 근로자 중 어느 쪽에 있는지에 대하여 -근로기준법은 입증책임에 대해 직접 규정하고 있지 않으므로 ① 업무수행 및 근태관리에 대한 지시 및 통제, ② 노무수령 거부의사 방법의 명확성, ③ 출근사유가 업무수행과 긴밀한 관련성이 있는지 등 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 명확한 노무수령 거부의사가 있었는지를 판단하여야 할 것으로 사료됨. ❍연차휴가일에 해당 근로자의 책상위에 ‘노무수령 거부의사 통지서’를 올려놓거나, 컴퓨터를 켜면 ‘노무수령 거부의사 통지’ 화면이 나타나도록 할 경우, 노무수령 거부의사 통지방법으로 볼 수 있는지에 대하여 -귀 질의 내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 연차휴가일에 해당 근로자의 책상위에 ‘노무수령 거부의사 통지서’를 올려놓거나, 컴퓨터를 켜면 ‘노무수령 거부의사 통지’ 화면이 나타나도록 하여 해당 근로자가 사용자의 노무수령 거부의사를 인지할 수 있는 정도라면 달리 볼 사정이 없는 한 노무수령 거부의사를 표시한 것으로 볼 수 있다고 사료됨. ❍연차유급휴가 미사용수당을 지급하지 않을 경우 형사처벌의 대상이 되는지에 대하여 -귀 질의 내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 단체협약․취업규칙 등에 연차휴가를 실시할 수 있는 1년의 기간이 만료된 후 최초의 임금정기지급일을 지급시기로 정하였다면 그 시기에 지급을 하여야 하며, 지급치 않을 경우 임금체불로 형사처벌의 대상이 됨을 알려드림. (근로기준과-351, 2010. 3. 22.)