<기간제근로자의 무기계약직전환과 기간제근로자의 해지권>

○경제학에서 ‘한계생산성체감의 법칙’이라는 법칙이 있습니다. 생산요소는 자본(K)과 노동력(L)의 2가지만이 있다는 전제에서 후자인 노동력을 증가시키면 생산성은 증가하다가 어느 시점에 이르러서는 체감한다는 법칙을 말합니다. 그런데 여기에서 대부분의 경제학 교과서는 노동력의 증가부분만 설명을 하고 감소부분에 대하여는 거의 언급을 하지 않습니다. 경제학 법칙이라면 그 역의 경우, 즉 노동력감소의 경우에도 적용이 되어야 하지만 그것은 비현실적인 가정입니다. 현실에서는 노동력의 증가도 쉽지 않지만, 노동력의 감소는 해고를 의미하는지라 경제학의 가정이 비현실적인 측면이 있습니다.

 

○시장경제질서의 원리라면 해고와 고용이 자유로워야 합니다. 미국이 보다 정통시장경제원리에 충실하지만, 근로자에게 자유로운 해고는 고용안정을 저해할 수 있습니다. 그래서 기간제 및 단시간근로자의 보호에 관한 법률(기간제법) 제4조는 2년이라는 시간을 설정하여 2년을 초과하면 무기계약직으로 전환을 간주하는 규정을 두고 있습니다. 현실에서는 압도적으로 무기계약직 전환을 선호하는 기간제근로자가 대부분이며 기간제법의 존재감을 과시하는 조문으로 국민상식화 하고 있습니다.

 

○여기에 더하여 대법원은 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자의 근로조건에 대하여는, 해당 사업 또는 사업장 내 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 있을 경우 달리 정함이 없는 한 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등이 동일하게 적용된다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2015다254873 판결).’라고 판시하여 기간제근로자의 보호에 힘을 실어주고 있습니다.

 

○그러나 인생살이는 7가지 무지개 빛깔보다 다양한 스펙트럼이 존재합니다. 자신과 가족의 생계를 위하여 고용안정을 쟁취하려고 하는 기간제근로자도 존재하지만, 무기계약직으로의 전환이 된다고 하더라도 계약직으로서의 핸디캡이 존재함을 부정할 수는 없기에 차라리 다른 직종으로 전직을 희망하는 기간제근로자도 다수 존재합니다. 그리고 당해 직종에서 자신의 장래를 의탁하기 어렵다는 판단으로 그만두려는 경우도 많습니다. 또한 사업주와의 불화로 사직을 희망하는 경우도 다수입니다.

 

○무기계약직은 글자 그대로 ‘근로기간의 정함이 없는 근로자’입니다. 이 경우에 근로자 사직을 하는 것은 당연히 허용됩니다. 그런데 근로자의 사직에 대하여는 노동법령이 아닌 민법에 그 근거규정을 두고 있습니다. 본래 노동법령 자체가 민법의 원리를 수정하여 발전시킨 것이기 때문입니다. 민법 제660조 제1항은 ‘고용기간의 약정이 없는 때’, 즉 무기계약직의 경우에는 언제든지 해지할 수 있음을 규정하고 있습니다. 법문에는 ‘당사자’로 표기되어 있습니다. 문리해석상 사용자도 언제든지 해지, 즉 해고할 수 있다고 해석할 수 있지만, 해고제한의 법리를 규정한 근로기준법의 각 조문을 도외시할 수 없습니다.

 

○당사자의 근로계약의 해지란 사용자의 시각에서는 해고이고, 근로자의 시각에서는 사직입니다. 민법은 대등한 당사자를 전제로 무기근로계약의 경우에 양 당사자의 해지의 자유가 원칙인 것으로 규정하고 있지만, 근로기준법은 오로지 사용자의 해지, 즉 해고만을 규정한 것입니다. 사용자는 근로자를 채용하여 근로를 제공받기까지 임금 외에 자본을 투하합니다. 근로의 물적 토대를 구축하는 비용(경제학에서 말하는 ‘자본(K)')도 사용자에게는 임금과 같은 투하자본이기 때문입니다. 그래서 근로자의 사직의 경우에는 이러한 물적 토대 내지 설비를 운용·유지할 필요성이 존재합니다. 이것을 사직근로자의 인수인계의무라 합니다.

 

○공무원의 경우에는 각종 행정규칙으로 인수인계에 관한 구체적 규정을 두고 있지만, 민간기업의 경우에는 인수인계는 기업이 자유롭게 설정할 수 있습니다. 민법은 인수인계에 대하여는 직접적으로는 언급을 하고 있지 아니합니다. 그러나 간접적으로 해지의 효력발생시기를 두어 인수인계시스템을 긍정합니다. 민법 제660조 제2항은 ‘해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면’ 그 효력이 발생한다고 규정합니다. 그러나 월급과 같이 기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 발생함을 규정하고 있습니다.

 

○민법이 규정하는 해지권은 강학상 형성권이라 하여 즉시효가 원칙임에도, 이러한 유예기간을 둔 것은 인수인계 등 사용자의 보호를 위한 것입니다. 간혹 인수인계를 빌미로 근로자에게 과도한 인수인계기간을 강제하는 사용자가 존재합니다만, 신의성실의 원칙상 인수인계에 필요한 통상의 기간이 경과하면 인수인계기간은 소멸한다고 해석하여야 합니다.

<기간제 및 단시간근로자의 보호에 관한 법률> 제4조(기간제근로자의 사용) ①사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.   중략 ②사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다. <민법> 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) ①고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. ③기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다. ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제2항은 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.”라고 정하고 있다. 이러한 규정에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자의 근로조건에 대하여는, 해당 사업 또는 사업장 내 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 있을 경우 달리 정함이 없는 한 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등이 동일하게 적용된다. (대법원 2019. 12. 24. 선고 2015다254873 판결)