<근로계약과 위약예정의 금지>

○소송실무에서 제일 어려운 분야 중의 하나가 손해배상액의 산정입니다. 이상기온에 의한 손해, 인신사고에 의한 능력감퇴에 따른 손해, 농수축산물의 생장변화에 따른 손해, 군사훈련에 따른 손해 등 천태만상인 인간세상에서 벌어지는 손해를 정확하게 산정하는 것은 그야말로 지난한 일입니다.

 

○뭐든 그렇듯이 궁하면 통하는 법입니다. 이렇게 손해액의 산정이 어렵기에, 당사자들은 채무불이행 또는 계약불이행의 사유가 발생하기만 하면 막바로 손해액을 증명하지 않고 미리 약정한 손해를 지급하는 합의를 하여 손해액 산정의 어려움을 회피하고자 했습니다. 물론 손해액의 과다가 새로운 문제로 대두되었습니다.

 

○민법은 제389조에 ‘배상액의 예정’이라는 제목으로 위약금과 손해배상액의 예정이라는 내용을 규정하고 있습니다. 손해배상액의 발생은 계약법과 불법행위법 모두에게서 발생할 수 있지만, 위약금의 약정이나 손해배상액의 약정은 계약법에 특유한 제도입니다. 대법원은 ‘당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결)’한다고 판시를 하였습니다.

 

○대법원은 위 판례에서 위약금의 약정은 손해배상액의 약정과 위약벌이라는 두 가지의 약정으로 구분되는데, 일단 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 손해배상액의 약정으로 추정을 한다고 판시를 하였습니다. 그것이 민법 제389조 제4항의 취지라고 하는 것입니다.

 

○근로계약에서도 위약금의 약정을 할 여지가 있습니다. 그러나 사용자와 근로자는 우열관계에 있기 때문에 근로계약이 존속하는 한 사용자에게 일방적으로 우월한 약정으로 체결될 위험이 농후합니다. 그래서 근로기준법 제20조은 근로계약으로 위약금 또는 손해배상액의 약정체결을 금지하였습니다. 이 조문이 금지하는 것은 위약금의 약정 또는 손해배상액의 약정을 금지한 것이지 근로자가 사용자에게 근로계약불이행으로 인한 손해배상 자체를 금지한 것은 아니라는 점입니다.

 

○근로자가 사용자의 재산을 훔치거나 기자재를 파괴한 경우 등 불법행위에 의한 손해 외에 근로계약의 불이행으로 손해를 가한 경우는 당연히 배상의무를 지게 됩니다. 위약금의 약정이나 손해배상액의 약정은 미리 사전약정으로 특정액의 손해를 배상하는 약정만을 금지한 것입니다. 그래서 사용자는 일반원칙으로 돌아가 배상액의 정확한 산정 후에 근로자에게 배상책임을 요구하게 됩니다. 물론 보증보험으로 발생한 손해액을 보험금으로 받을 수도 있습니다.

<근로기준법> 제20조(위약 예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.   <민법> 제398조(배상액의 예정) ①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.   당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 위약금은 위약벌로 보아야 한다. (대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결)