<서울시 공무원의 직권면직과 해고>

○오늘날에는 초등학생도 아는 권력분립론 내지 삼권분립론은 19세기에 이르러서야 비로소 서양에서 확립되었습니다. 그리고 그 확립의 기초는 사회계약설 등을 고안한 서양의 사상가였습니다. 법률가들은 사상가들의 생각을 조문화하였습니다. 가령, 헌법 제40조는 ‘입법권은 국회에 속한다.’라는 규정, 헌법 제66조 제4항의 ‘행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.’라는 규정, 그리고 헌법 제101조 제1항의 ‘사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.’라는 규정은 사상가의 권력분립론을 법률가들이 조문화한 것입니다.

 

○그런데 법률가들의 역할은 여기에서 그치지 아니합니다. 이미 조문화한 법률을 구체적인 현실에서 풀어가는, 즉 이론화하는 작업을 진행합니다. 이렇게 이론화하는 작업의 틀을 학설 또는 이론이라 합니다. 결국 법조문의 해석론이 이론인 것입니다. 법률가들의 해석론이 언제나 일치하는 것은 아니며, 견해가 갈릴 수 있습니다. 이것을 학설대립이라 하는데, 학설대립은 상당부분 인간대립으로 귀결이 됩니다. 당장 조선시대의 당쟁도 학설대립이 정치대립으로 귀결된 경우입니다. 그런데 법률의 영역에서 학설대립은 실은 그리 크지 않습니다. 법률은 언어로 구성되기 마련이고 언어의 한계를 뛰어넘을 수 없기 때문입니다. 또한 법률은 원칙과 예외의 기술인 만큼 얼마든지 예외라는 해석상의 장치로 학설대립을 피할 수도 있습니다.

 

○공무원이 근로자인가, 라는 화두에 대하여 당연히(?) 학설대립이 존재합니다. 그러나 어느 학설에 따르더라도 ‘국가공무원법’, ‘지방공무원법’, 그리고 ‘헌법’ 상의 한계를 넘을 수 없습니다. 근로자라 보더라도 실정법이 우선하기 마련이며, 아니라고 하더라도 실정법이 규정한 공무원의 근로자성을 배제할 수 없습니다. 대법원(대법원 1979. 3. 27. 선고 78다163 판결)은 일찍부터 공무원의 근로자성을 긍정하였습니다. 그러나 근로자성을 인정한다고 하여 국가공무원법 등 실정법상의 예외규정을 배제할 수는 없습니다. 실은 배제하는 것은 사법이 아니라 입법에 해당하기 때문입니다.

 

○다음 <기사>는 무단결근과 폭언을 행한 지방직공무원인 서울시 공무원 A에 대한 직권면직에 대한 것입니다. <기사>는 A에 대하여 ‘해고’했다고 서술하고 있습니다. 지방공무원법은 ‘해고’라는 규정을 두고 있지 아니합니다. 근로기준법이 규정하고 있을 뿐입니다. 그렇다면 ‘해고’라는 표현이 당연히 틀린 것이냐, 하면 그렇지는 않습니다. 실제로도 일반사기업에서도 ‘해고’라는 표현이 아닌 ‘직권면직’이라는 표현을 쓰는 경우가 많습니다. ‘직권면직’의 실질적 기능을 보면, ‘해고’라고 서술한 <기사>가 틀린 것은 아닙니다.

 

○지방공무원법 제62조 제1항 제5호는 직위해제에 따른 ‘대기명령’을 받은 지방공무원에게 직권면직을 부여하는 근거규정입니다. 여기에서 ‘능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정될 때’란 실은 징계사유로 대기명령을 받은 지방직공무원이 개선의 여지가 없는 경우에 지방자치단체가 일방적으로 ‘직권면직’이라는 이름으로 공무원의 복무관계를 단절하는 경우이므로 근로기준법 제23조 제1항이 규정한 ‘해고’와 동일합니다. <기사>는 이런 점을 주목하여 ‘직권면직’ 된 지방공무원 A가 해고되었다고 서술하는 것입니다.

 

○향후 A가 법률상 쟁송을 하는 경우에 그 방법은 일반근로자와 다릅니다. 그러나 법원에서는 그 실질이 징계해고이므로, 대법원이 전개한 징계해고의 법리를 수용하여 판결을 내리게 됩니다. 이 한도에서는 공무원이 근로자냐 아니냐, 라는 학설상의 대립이 큰 의미는 없습니다. 본질이 징계해고에 대한 다툼이기 때문입니다.

<기사> 서울시가 동료 직원에게 폭언을 일삼고 무단결근한 공무원 A씨를 해고했다. 11일 서울시보에 따르면 시는 지난해 근무성적평가에서 최하위 등급을 받은 뒤 직위해제됐던 A씨를 직권면직했다. 직권면직이란 공무원 신분을 박탈하는 것으로 사실상 해고다. 시가 근무 평가에 따라 직권면직한 것은 이번이 처음이다. 시는 지난 2일 공무원 A씨에 대한 인사위원회를 열고 직권면직 여부를 심의했다. 앞서 A씨는 지난해 근무평정에서 최하위 근무 성적인 '가' 평정을 받은 바 있다. 지난해 10월 중순부터는 병가 결재를 받지 않은 채 무단결근했다. 또 노조를 설립한 뒤 직원들에게 가입을 종용하고, 거부하는 직원에게 폭언하는 등 부적절한 언행을 한 것도 문제가 됐다. 시는 지난해 11월 A씨를 비롯한 공무원 4명에 대한 가 평정을 의결했다. https://n.news.naver.com/mnews/article/015/0004983594 <지방공무원법> 제62조(직권면직) ① 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 직권으로 면직시킬 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 직위가 없어지거나 과원이 된 때 중략 5. 제65조의3제3항에 따라 대기명령을 받은 사람이 그 기간 중 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정될 때 제65조의3(직위해제) ③ 임용권자는 제1항제1호에 따라 직위를 주지 아니할 때에는 미리 해당 인사위원회의 의견을 들어야 하며, 직위해제된 사람에게는 3개월의 범위에서 대기를 명한다. <근로기준법> 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다. <대법원 판례> 국가공무원 또는 지방공무원도 근로기준법 제14조에 정한 근로자이므로, 원칙적으로 근로기준법 제28조의 적용대상이 되며, 공무원연금법상의 퇴직금제도는 위 규정의 취지를 구체화 한 것이다. (대법원 1979. 3. 27. 선고 78다163 판결)