<개별근로자의 대체휴일과 전체근로자의 대체휴일>

○직장생활을 하는 근로자라면 누구든지 자신의 사적인 이유 당직일이나 숙직일, 또는 순번제의 당번일을 변경하는 대체합의를 한 적이 있을 것입니다. 또한 사용자에게 부탁하여 숙직일이나 일직일 또는 당번일, 나아가 근무일의 변경을 부탁한 적이 있을 것입니다. 이러한 합의는 근로기준법에 모두 정함이 없으며, 사적 자치의 원칙에 따라 자유롭게 약정할 수 있습니다.

 

○이러한 변경은 모두 근무에 대한 동등한 평가를 전제로 하는 것입니다. 그런데 사정에 따라서는 사업장 전체에 적용되는 합의를 할 필요성이 있습니다. 공휴일이나 일요일에 근무가 많은 백화점 등은 휴일이 대목인 것처럼 휴일이 특별한 의미를 지니는 경우가 있기 때문입니다. 백화점 등과 같은 상점은 월요일과 같은 평일은 한가한 반면, 휴일은 분주하기에 많은 기업에서 휴일과 평일을 바꿀 경제적 동기를 강하게 느낍니다. 실은 그러한 대체합의는 만국공통입니다.

 

○근로기준법에서 규정하는 대체휴일의 합의란 집단적으로 적용되는 경우, 즉 당해 사업장 전체에 적용되는 경우를 예정한 것입니다. 맨 처음에 언급한 근로자 간의 사적 합의 또는 근로자와 사용자 간의 사적 합의는 사적인 합의이기에 규제할 현실적인 필요가 없기 때문입니다. 이렇게 근로기준법 제55조 제2항 단서가 규정하는 ‘근로자대표와 서면합의’란 당해 사업장 전체에 적용되는 대체휴일의 합의를 말합니다.

 

○사업장 전체에서 적용되는 대체합의는 적법하게 근로자대표가 선임된 것을 전제로 합니다. 대법원 판결 중 ‘단체협약 등의 규정'이나 '근로자의 동의' 중 선택적으로 한 가지만 충족하면 휴일대체 근로제도가 가능하다고 보는 것(아래 대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결)으로 오해할 수 있는 판결이 있는데, 이 판례는 숙직에 대한 합의를 판결한 것으로서 개별적인 동의, 즉 사용자와 근로자 간에 사적인 합의로도 휴일의 대체가 가능한 사안이므로, 직접적으로 제55조 제2항이 규정하는 것이 아닙니다. 근로자의 동의로만 가능한 사안은 사적인 합의로만 가능한 사적인 영역의 개별적 합의이며, 당해 사업장 전체에 적용되는 것은 근로자대표와의 서면합의입니다.

 

○근로기준법은 근로기준에 대한 최소한의 기준을 정하는 법입니다. 사업장 내에서 근로자 간에, 또는 근로자와 사용자 간에 행해지는 무수한 약속은 기본적으로 당사자 간에 자율적으로 정하는 것입니다. 근로기준법이 규제한 대체합의는 당해 사업장 전체에 적용되기에 근로자‘대표’가 필요한 것입니다. 대표란 일정한 집단을 전제로 그 집단 전부에 적용되는 상황을 전제로 합니다.

<근로기준법> 제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다.   ② 사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다.   지방공무원법 등 상위 법령의 위임을 받은 조례 또는 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다. (대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결)   지정된 휴일을 변경하고자 할 때에는 적어도 24시간 전에 근로자에게 통지하여야 하며 지정된 휴일의 변경은 단체협약이나 취업규칙에 그 변경요건 및 절차 등이 미리 정하여져 있거나 근로자의 동이를 얻은 경우에 다른 날로 대체할 수 있는 바, 이와 같이 휴일이 대체휴일로 변경된 경우에는 당초의 휴일은 평일이 되므로 휴일근로가산수당을 지급할 필요가 없다. (근기 68207-806, 1994.05.16)