<각종 법률상 상시근로자수의 중요성>

○인터넷을 검색해보면, 근로기준법상 상시근로자수에 따라 적용여부가 달라진다면서 설명을 하는 것이 많이 있습니다. 그러나 상시근로자수는 근로기준법 등 노동관련법령에 한정하여 적용되는 것이 아님을 설명하는 경우는 거의 없습니다. 상시근로자수는 조세특레제한법부터 각종 정부지원금의 근거법률에서 기준으로 삼는 경우가 부지기수입니다. 기업의 규모를 평가하는 기준은 크게 매출액과 상시근로자수이기 때문입니다.

 

○다음을 보면, 실제로 각종 법률에서 상시근로자수가 실제로 의미있는 경우를 확인할 수 있습니다. 이 외에도 상시근로자수를 판단기준으로 하는 경우가 많이 있습니다.

※상시근로자수가 법률상 판단기준이 된 실례   1. 장애인고용촉진 및 직업재활법(제30조제1항)상 지원금 지급기준 지원금은 기준 인원을 초과한 경우에 지급하는데(기준 인원 = 매월 상시근로자의 총수 × 의무고용률(3.1%)), 여기에서 상시근로자수가 기준이 됨 2. 사회보험의 납부기준 산재법 시행령 제2조의2에서 정한 ‘사업을 시작한 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 그 사업의 가동일수(稼動日數) 14일 동안 사용한 근로자 연인원(延人員)을 14로 나누어 산정하는 방법’을 차용함 3. 조세특례제한법상의 중견기업 세제 지원의 산정기준 4. 고용보험법상 고령자 고용촉진 지원금 등의 지급기준에서 차등지급기준인 우선지원대상기업 등의 산정기준 5. 임금채권보장법상 국선대리제도 및 체당금지급대상 건설업 산정기준 6. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률상 고령자 고용노력의무 산정기준 7. 산업재해보상보험법 적용 범위 기준 8. 중소기업기본법상의 소상공인 판단기준(상시근로자 10명 미만) 9. 외국인고용법상 제조업체의 고용허가 대상기업의 기준(상시근로자 300인 미만) 10. 병역법상의 기간산업체 선정기준(상시근로자(광업 및 건설업 종사자를 포함) 수가 10명 이상인 업체) 11. 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률상 직장어린이집 설치기준(상시 여성근로자 300명 이상 또는 상시근로자 500명 이상 고용사업장)

 

○그렇다면, 실제로 상시근로자수를 판단하는 구체적인 기준을 알아봅니다. 노동법령에서 상시근로자수를 산정하는 기준은 근로기준법과 산업재해보상보험법, 그리고 임금채권보장법이 있습니다. 그러나 임금채권보장법은 체당금의 지급기준을 산정하는 특수한 기준이므로, 전 2자에 대하여만 알아봅니다.

 

○근로기준법 제11조 제1항은 상시근로자수가 5인 이상인 경우에만 원칙적으로 적용이 됨을 규정하고 있습니다. 예외적으로 상시 5인 미만에도 적용되는 경우는 첨부하는 같은 법 시행령 <별표1.>이 규정하고 있습니다. 같은 법 시행령 제7조의2는 ‘발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정’함을 규정하고 있는데, 이 말을 쉽게 풀이하자면, 가동일수당 평균적으로 고용한 근로자수를 월단위로 구한 수치입니다.

 

○근로기준법 각 규정의 해석에 따라 적용이 달라지는 경우가 있으며, 특히 같은 제항에서 연차휴가의 적용은 상시근로자수가 1년간 지속된 경우에는 연차휴가사업장으로 적용됨을 규정한 부분은 실무상 무척 중요합니다. 연차휴가는 상시근로자수가 5인 이상인 경우에만 적용이 되기 때문입니다.

 

<근로기준법> 제11조(적용 범위)① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(가사) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <근로기준법 시행령> 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(일)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(일수)가 2분의 1 미만인 경우 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 ③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. ④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. 1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자 2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자   <산업재해보상보험법 시행령> 제2조의2(상시근로자 수의 산정 및 적용 시점) ① 제2조제1항제6호에 따른 상시근로자 수는 사업을 시작한 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 그 사업의 가동일수(稼動日數) 14일 동안 사용한 근로자 연인원(延人員)을 14로 나누어 산정한다. 이 경우 상시근로자 수가 5명 미만이면 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어 가동기간 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 최초로 근로자를 사용한 날부터 14일 이내에 사업이 종료되거나 업무상 재해가 발생한 경우에는 그 때까지 사용한 연인원을 그 가동일수로 나누어 산정한다. ③ 제1항 및 제2항에 따라 산정한 상시근로자 수가 5명 이상이 되는 사업은 상시근로자 수가 최초로 5명 이상이 되는 해당 기간의 첫 날에 상시근로자 수가 5명 이상이 되는 사업이 성립한 것으로 본다.

○한편, 산재법 시행령 제2조의2상의 상시근로자수 산정방법도 실무상 무척 중요합니다. 사회보험법령상의 상시근로자 산정기준이기도 하지만, 각종 사회보장제도상의 구체적 산정기준으로 작용하기 때문입니다. ‘상시근로자 수를 사업을 시작한 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 그 사업의 가동일수(稼動日數) 14일 동안 사용한 근로자 연인원(延人員)을 14로 나누어 산정하는’ 산재법 시행령상의 기준은 14일, 즉 2주를 단위로 산정한다는 점에서 1개월을 기준으로 삼는 근로기준법과는 다릅니다. 이것은 건설업 등의 경우에 단기간동안 고용을 하는 경우가 많음을 반영한 것입니다. 물론 가동기간동안 근로자의 연인원의 평균값을 구한다는 취지 자체는 동일합니다.