<‘보배드림’에서의 아침밥 여직원과 근로시간, 그리고 제재>

○플라톤하면 떠오르는 것이 ‘이상과 현실’을 구분하여 ‘이데아’에서 구현하는 ‘철인정치’입니다. 플라톤은 민주정치를 맹렬히 비난했습니다. 민주라는 이름으로 중우정치가 현실화되는 것을 목격하고 그 폐해를 절감했기 때문입니다. 무려 2,500년이 지난 현재도 민주정치는 중우정치라는 폐단을 완전히 극복하지는 못했습니다. 특히 간접민주주의인 대의정의 원리는 ‘그들만의 리그’가 되는 현실은 만국공통이기도 합니다.

 

○그러나 인터넷의 활성화로 불이 붙은 각종 인터넷 커뮤니티활동은 중우정치의 폐단을 안고 있기는 하지만, 새로운 직접민주주의의 실현의 장으로 각광을 받고 있습니다. 중고자동차를 주로 매매하는 사이트에서 시민들의 다양한 의견을 표출하는 장으로 격상이 된 보배드림도 그 중의 하나입니다. 보배드림의 게시판에서는 아침밥을 회사에서 먹는 여직원에 대한 사연이 올라왔습니다. 근무시간이 오전 9시에 시작하는데, 그 시간에 아침밥을 먹는다는 사연이었습니다. 그런데 여기에서는 중요한 노동법적 쟁점이 담겨 있습니다. 근로시간에 대한 것이 바로 그것입니다.

○일단 게시자의 노동법적 지식은 틀린 부분이 있습니다. 1). 9시 칼같이 출근하는 것이 문제가 없다는 점과 2). 지각을 연차처리하는 당연한 것으로 보는 점이 바로 그것입니다. 오전 9시에 출근하여야 한다는 근로계약은 바로 9시부터 실근로에 임하여야 한다는 것을 의미합니다. 따라서 그 이전에 착석 등 근무가 가능하도록 준비하여야 합니다. 과거 ‘준법투쟁’을 통하여 정시출근·정시퇴근운동이 일부 노동조합이 주도하여 벌어진 경우가 있었는데, 대법원(대법원 1996. 5. 10, 선고 96도419 판결)은 정시에 출근하여 실질적인 업무수행을 저해한 경우에는 쟁의행위로 보아 간접적이나마 실근로에 임하기 전 근로자가 이행하여야 할 ‘업무준비’라는 개념을 제시하면서 근로시간과는 별개인 준비행위가 필요하다고 판시하였습니다.

 

○이 판례를 ‘단체협약에 따른 사장의 지시’라는 문구 때문에 오해를 하는 경우가 종종 있으나, 기업의 업무개시는 대부분 준비행위가 필요하다는 점에서 일반화하여도 무방합니다. 또한 근로자의 노무제공행위라는 채무의 이행은 노무제공수령권자, 즉 채권자인 사용자에 대한 적법한 변제의 제공이라는 관점에서 봐도 정시에 출근하는 것이 아니라 그 이전에 출근하여 업무이행에 필요한 행위를 완료하는 것이 필요합니다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 참조). 저녁 9시뉴스를 진행하는 앵커가 9시까지 출근하여 좌석에 착석한 후 9시가 ‘땡’하면 뉴스를 진행하는 것이 앵커라는 근로자의 근로의무의 정당한 이행이라고 이해하는 국민은 없습니다. 9시에 수업이 시작한다고 하여 9시까지 출근하여 그제서야 수업에 임하는 교사를 납득할 국민이 얼마나 될 것인가 생각하면 간단합니다.

 

○근로제공의 의무는 정도의 차이는 있지만, 이렇게 준비행위를 포함합니다. 그러나 준비행위가 강제된 경우라면 사정이 다릅니다. 강제된 경우라면 징계의 대상이 되고, 또한 ‘무노동 무임금’의 원칙이 등장합니다(고용노동부 행정해석 1988. 8. 30. 근기01254-13305). 그러나 전술한 대로, 대부분의 근로의 제공에는 준비행위를 포함한다는 점을 유의하여야 합니다. 따라서 고용노동부의 행정해석의 적용공간은 상대적으로 축소된다는 점을 유의하여야 합니다.

 

○연차휴가는 그 행사여부가 근로자의 자유입니다. 지각은 지각이고 연차휴가는 연차휴가입니다. 지각을 하면 그 시간은 ‘무노동 무임금’의 원칙에 따라 임금을 삭감하면 되고, 징계를 가할 수 있습니다. 그러나 연차휴가는 별개의 것이므로 당연히 삭감하는 것은 위법입니다. 다만, 단체협약 또는 취업규칙 등에서 “질병이나 부상외의 사유로 인한 지각,조퇴 및 외출은 누계 8시간을 연가 1일로 계산한다.”라는 규정을 두는 것은 당해 사업장 근로자의 인사복무관리 차원에서의 노사간 특약으로 볼 수 있으며, 해당자가 부여받을 수 있는 연가일수에서 공제하는 것이므로 근로기준법에 위반된다고 볼 수 없습니다(고용노동부 행정해석 2000. 1. 22. 근기 68207-157).

 

○이제 보배드림의 사연에 대한 결론을 내립니다. 오전 9시까지 출근한다는 의미는 그 이전에 출근하여 오전 9시가 시작하면 근로의 제공이 완벽하게 이행되도록 준비를 한다는 것을 의미합니다. 그리고 근로시간이 시작된 경우에 아침밥을 먹은 것은 정당한 근로의 제공이 아니므로, 그 시간은 임금에서 삭감할 수 있습니다(무노동 무임금). 또한 근로계약에서 정한 정당한 근로의 제공이 아니므로, 징계권의 대상이 됩니다.

<대법원 판례1> 단체협약에 따른 사장의 지시로 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 조합원들로 하여금 집단으로 09:00 정각에 출근하도록 지시를 하여 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09:00 정각에 출근함으로써 전화고장 수리가 지연되는 등으로 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 회사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 행한 쟁의행위라고 보아야 한다. 따라서 적법한 절차를 거치지 아니하였고 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 회사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장 수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 보아 업무방해죄를 구성한다. (대법원 1996. 5. 10, 선고 96도419 판결) <대법원 판례2> 근로기준법 제42조 제1항에서 근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에 8시간, 1주일에 44시간을 초과할 수 없다고 규정하고, 그 부칙 제3조 제1항에서 제42조 제1항의 규정에 의한 주당 근로시간 44시간은 300인 미만의 사업 또는 사업장 중 노동부장관이 지정하는 업종에 대하여는 1991.9.30.까지, 그 이외의 사업 또는 사업장에 대하여는 1990.9.30.까지 46시간으로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 실근로시간을 말한다고 할 것이다. (대법원 1992. 10. 9. 선고 91다14406 판결) <대법원 판례3> 민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야 하며 다만 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 구두의 제공으로 하더라도 무방하고, 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고한 경우(이른바, 채권자의 영구적 불수령)에는 구두의 제공을 한다는 것조차 무의미하므로 그러한 경우에는 구두의 제공조차 필요 없다고 할 것이지만, 그러한 구두의 제공조차 필요 없는 경우라고 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 '채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다(다만, 그 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다). (대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결) <행정해석> 시업시간 이전에 조기출근토록 하여 시업에 지장이 없도록 하는 것을 근로시간으로 인정하여 임금이 지급되어야 할 것인가 여부는 조기출근을 하지 않을 경우 임금을 감액하거나 복무 위반으로 제재를 가하는 권리의무관계라면 근로시간에 해당될 것이나 그렇지 않다면 근로시간에 해당되지 않음(근기01254-13305, 1988. 8. 30.)