<4인 이하 사업장에서의 해고사유>

○상식과 지식의 차이는 구체성에 있습니다. 무언가 될 것 같다, 또는 안 될 것 같다는 상식적인 이해는 막연한 이해에 그치기 때문에 막상 닥친 일의 해결에 도움이 되지 않을 때가 태반입니다. 언제나 구체적인 지식은 인생살이의 힘이 됩니다.

 

○근로자를 해고하기 어렵다는 것은 거의 국민상식 수준의 법률지식입니다. 그러나 언제, 어디서든 통용되는 지식은 아닙니다. 구체적으로 다음의 법률과 판례를 보면 이해를 할 수 있습니다. 근로기준법 제11조는 상시근로자수가 5인 이상인 경우에만 적용됨을 규정하되, 개별적으로 4인 이하의 경우에 적용되는 사안은 그 시행령으로 별도로 정하도록 규정을 하고 있습니다.

 

○해고를 하려면 정당한 사유가 있어야 합니다. 그 내용은 전술한 대로 거의 국민상식 수준이 되었는데, 이러한 정당한 사유의 구비여부는 상시근로자수가 5인 이상인 경우에만 해당이 됩니다. 그 이하의 사업장에서는 민법의 일반원리가 적용됩니다(근로기준법 시행령 별표1.).

 

○이러한 원리는 대법원 판결에서 실제로 확인이 되었습니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결). 이 판결에서 대법원은 상시 4인 이하의 사업장에서는 근로계약의 내용에서 특별히 근로기준법에 따른다는 약정이 없는 이상 민법 제660조 내지 제661조에 따라 해고가 가능하며, 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지, 즉 근로자를 해고할 수 있다고 판시를 하였습니다.

 

○한국에서 4인 이하 소규모 사업장은 전체 사업장에서 70% 내외를 점유하고 있습니다. 따라서 실제로 부당해고를 다툴 수 있는 경우는 실제로는 전체 사업장의 절반 이하라는 점을 확인할 수 있습니다. 그리고 이러한 경우에는 법원에서 해고무효확인소송을 하거나 노동위원회에서 부당해고구제신청을 할 실익이 없는 상황이 됩니다.

 

○네이버 지식in을 보면, 시간외근로수당이나 야간수당 등을 받을 수 있는가를 묻는 근로자의 문의가 부지기수입니다. 그러나 그 중에서 상시근로자수가 5인 이상인 경우에만 가산수당을 받을 수 있는 사업장에서 근무하는 근로자수는 실제로는 훨씬 적습니다. 상시 5인 이상의 근로자를 고용하는 사업장 자체가 전체에서 절반 이하이기 때문입니다.

 

○상시 4인 이하의 사업장에서 해고를 당한 근로자는 기간의 약정이 있는가 여부에 따라 당기 후 1기의 임금을 받거나(기한약정이 없는 경우). 아니면 과실이 없는 경우에 손해배상(기한약정이 있는 경우)을 받을 수 있습니다. 해고가 근로자에게 크나 큰 고통이 분명합니다만, 그 구제수단으로 법적 장치가 현실화할 수 것은 상시근로자수가 5인 이상인 경우가 원칙임을 유의하여야 합니다.

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 8372호로 전문 개정되기 전의 것)상 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제30조 제1항(주: 현재 제23조 제1항)이 적용되지 않고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 그러나 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한을 위반한 해고는 무효라고 보아야 한다. (대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결)   <근로기준법> 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다. ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.   <민법> 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) ①고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. ③기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다 제661조(부득이한 사유와 해지권) 고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다. 제662조(묵시의 갱신) ①고용기간이 만료한 후 노무자가 계속하여 그 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전고용과 동일한 조건으로 다시 고용한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제660조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에는 전고용에 대하여 제삼자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다.