<정규직의 근로계약서 vs. 비정규직 근로계약서 : 이중처벌금지원칙>

○형사법지식 중에서 ‘이중처벌금지’와 ‘일사부재리의 원칙’은 국민상식적인 내용입니다. 그러나 노동형법의 내용 중에서 이중처벌금지원칙이 사실상 제대로 구현되지 않은 부분이 있습니다. 그리고 일부 악덕 근로자에 의하여 악용되는 부분이기도 합니다. 그것은 바로 근로계약서 미작성 부분입니다.

 

○맞들어야 하는 백지장처럼 근로계약서는 사용자와 근로자가 협력하여야 작성할 수 있습니다. 그러나 근로기준법과 기간제 및 단시간근로자의 보호 등에 관한 법률(기간제법)은 사용자만 처벌합니다. 근로계약서 작성의 주도권이 사용자에게 있다는 전제에서 이러한 법률을 작성한 것입니다. 여기에서 악용이 시작됩니다. 더군다나 근로계약서의 작성은 다양한 내용을 담고 있는데, 핵심적인 내용 외에 부수적인 것을 대통령령에 위임한 위임입법의 형식이기에 위헌시비가 있었습니다. 헌법재판소는 위헌은 아니라고 판시했습니다(헌법재판소 2006. 7. 27. 2004헌바77).

 

○‘알바가 갑이다’라는 광고카피를 내세운 모 업체의 광고전략이 먹혔는지 정부에서도 알바생을 중심으로 근로계약서 미작성을 중점적으로 단속하기 시작했습니다. 일부 악덕 알바생을 중심으로 시작했던 근로계약서 미작성 악용이 어른들도 흉내내기 시작했습니다. 근로계약서 미작성을 이유로 소규모 자영업자 등 약한 사용자를 악용하고 금품을 갈취하는 수단으로 변질된 것이 바로 그것입니다. 계약당시에 작성하자는 사용자의 부탁을 차일피일 미루다가 나중에 퇴직할 무렵에 고용노동청에 신고한다고 겁박하면서 금품을 갈취하는 수단으로 악용하는 수단으로 유행(!)까지 되었습니다.

 

○이러한 악용시비에 더하여 왜 정규직은 형벌만 규정하고(근로기준법), 비정규직은 과태료(기간제법)까지 추가하는가에 대한 사용자의 조직적인 반발이 이어졌습니다. 형벌과 행정질서벌로서의 과태료는 전혀 별개의 것입니다. 양자를 병과하는 것은 바람직하지는 않지만, 위헌은 아닙니다. 헌법재판소는 ‘동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있음을 부정할 수 없다(헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38).’라고 판시했지만, 일반인의 시각에서 양자는 사실상 동일한 처벌임에도 중복처벌이 가능하도록 법률이 규정된 것은 심각한 문제입니다.

 

○알바생 등 비정규직도 틀림이 없는 근로자이기에 형벌로 처벌하는 것은 당연히 가능하며, 또한 행정질서벌은 별개의 것이기에 중복하여 처벌도 가능합니다. 그러나 일부 악덕 근로자들을 중심으로 근로계약서 미작성을 악용하는 상황이 버젓이 행해지는데도 중복처벌을 남발한다면 국민정서법상 수용이 불가능합니다. 검찰실무에서는 고용노동청이 송치하는대로 기소를 하거나 다른 근로기준법위반사건(가령, 임금체불 등)이 해소되는 경우에 기소유예를 하는 것이 보통입니다. 과태료를 받았다고 하여 의무적으로 불기소를 한다거나 기소유예를 할 법률적 의무는 없습니다. 근로계약서 미작성은 경미한 사건이라 검사가 꼼꼼하게 검토하지 않으면 고용노동청 근로감독관이 송치한 내용 그대로 ‘프리패스’ 될 확률도 높습니다.

 

○근로계약서 미작성은 이렇게 실무상 무척이나 많은 문제점을 안고 있습니다. 하늘이 무너져도 솟아날 구멍이 있습니다. 악덕 근로자의 악용을 예방하는 특효약이 있습니다. 그것은 근로계약서 작성을 기피하거나 차일피일 미루는 근로자의 행태를 정확하게 증거를 채집하여, 가령 동영상이나 전화통화내역, 카카오톡 메시지 등으로 증거를 확보하여 두는 것입니다. 아니면 근로계약서 중에서 사용자의 서명날인만 작성하고 근로자는 서명날인을 거부했다는 문구를 작성하는 것도 현명합니다. 근로조건을 확립하려고 도입된 형벌 및 행정질서벌이 악덕 근로자의 겁박수단(!)으로 둔갑한 것이 비통하기 그지없습니다.

<근로기준법> 제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. 1. 임금 2. 소정근로시간 3. 제55조에 따른 휴일 4. 제60조에 따른 연차 유급휴가 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건 ② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. 제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제4항 단서, 제67조제1항ㆍ제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조 및 제103조를 위반한 자 2. 제96조제2항에 따른 명령을 위반한 자 <기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률> 제17조(근로조건의 서면명시) 사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 다음 각 호의 모든 사항을 서면으로 명시하여야 한다. 다만, 제6호는 단시간근로자에 한정한다. 1. 근로계약기간에 관한 사항 2. 근로시간ㆍ휴게에 관한 사항 3. 임금의 구성항목ㆍ계산방법 및 지불방법에 관한 사항 4. 휴일ㆍ휴가에 관한 사항 5. 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항 6. 근로일 및 근로일별 근로시간 제24조(과태료) ①제14조(제15조의2제4항 및 제15조의3제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자에게는 1억원 이하의 과태료를 부과한다. ②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다. 1. 제15조제1항(제15조의2제4항 및 제15조의3제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)을 위반하여 정당한 이유 없이 고용노동부장관의 이행상황 제출요구에 따르지 아니한 자 2. 제17조의 규정을 위반하여 근로조건을 서면으로 명시하지 아니한 자 ③제1항 및 제2항의 규정에 따른 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관이 부과ㆍ징수한다. <헌법재판소 판례1> 헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은…… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 하여 이른바 "이중처벌금지의 원칙"을 규정하고 있는바, 이 원칙은 한번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 "일사부재리의 원칙"이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이라고 할 수 있다. 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는 "처벌"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 "처벌"에 포함시킬 수는 없다 할 것이다. 다만, 행정질서벌로서의 과태료는 행정상 의무의 위반에 대하여 국가가 일반통치권에 기하여 과하는 제재로서 형벌(특히 행정형벌)과 목적ㆍ기능이 중복되는 면이 없지 않으므로, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있음을 부정할 수 없다. (헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38) <헌법재판소 판례2> 가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원심판청구의 경우 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이며 대통령령은 그 대상이 될 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 근로기준법 시행령 제8조에 대한 부분은 헌법소원의 심판대상이 되지 아니한다. 나. 여러 근로조건들 가운데서도 특히 임금에 관한 근로조건의 미확정 및 불명확함으로 인해 야기되는 분쟁의 예방은 근로자 보호를 위해 반드시 필요하다. 이에 의사표현의 수단이 다양한 오늘날의 상황에서 상정 가능한 여러 가지 구체적인 임금사항의 명시방법들 중 어느 것이 근로자 보호의 입법취지에 가장 적합할 것인지, 또한 그러한 명시방법의 효력 발생을 부가적인 다른 절차나 요건과 연계할 것인지 등의 문제는 그때 그때의 노사간 근로관계의 상황 그리고 사회적ㆍ경제적ㆍ기술적 제반 요소에 따라 달라질 수 있는 것이다. 그렇다면 근로조건 중 임금에 관한 사항의 명시방법을 대통령령에 위임할 입법기술상의 필요성을 부인하기는 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 대통령령으로 위임되어 규정될 내용이 여러 근로조건들 중 임금에 관한 사항이라는 점, 임금에 관한 사항 중에서도 구체적으로 “임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항”의 ‘명시방법’뿐이라는 점을 명료히 규정함으로써 이미 법률로 대통령령에 위임될 내용과 범위 그리고 그 한계를 상세히 규정하고 있다. 더욱이 다른 근로조건에 비해 임금관련 사항은 그 명시방법을 좀 더 명확하게 할 것을 요구할 수 있다는 점이 예측되고, 명시의 방법이라는 것도 구두, 서면, 내용증명, 공증 등 그 해석의 여지가 제한적이고 한정적이라고 할 수 있기에 대통령령에 규정될 내용에 대해서는 그 구체적인 예측이 가능하다고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 임금관련 사항의 명시방법을 직접 법률에 규정하지 않았다는 이유만으로 포괄위임으로써 죄형법정주의원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 다. 임금에 관한 사항의 명시방법을 대통령령에 규정하고 위반 시 행정 질서벌이 아닌 형벌을 부과하였다고 하여 이를 두고 입법재량권을 남용하였다고 보기는 어렵다. 또한 법정형의 종류와 상한을 정함에 있어서 고려해야 할 여러 가지 요소도 근본적으로 같지 않으므로 법정형의 범위를 단순히 평면적으로 비교하여 그 과중 여부를 판단할 수도 없다. 그렇다면 이 사건 처벌규정이 500만 원 이하의 벌금형을 규정하고 있는 것이 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 헌법상의 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. (헌법재판소 2006. 7. 27. 2004헌바77)