<연장근로의 음미, 그리고 부당노동행위>

○1982년에 출범한 프로야구 선수 중에서 누가 최고인가는 많은 논쟁이 있습니다. 그런데 누가 최고 해설위원인가에 대하여는 거의 논쟁이 없습니다. 저는 최고 해설위원으로 단연 차명석을 꼽습니다. 해설위원이라는 자리는 시청자에게 해설을 하는 자리이기에 필연적으로 ‘아는 척’을 해야 합니다. 그리고 ‘아는 척’을 하다보면 ‘잘난 척’을 해야 하는 경우가 보통입니다. 그 와중에 차명석은 특유의 ‘자학개그’로 시청자들을 사로잡았습니다. TV에 출연하는 사람들은 대부분 잘난 사람들이기에, 차명석의 자학개그 해설이 신선한 충격을 주었습니다.

 

○그 와중에 차명석은 유튜브에 출연하여 자신의 소속팀 선수를 ‘디스’하는, 선수 본인의 시각에서는 ‘자학’이 되는, 입담을 과시했습니다. 애정이 바탕이 되었고 동시에 선수 개인에 대한 안타까움이 묻어있는 ‘디스’라 눈길이 갔습니다. 그 주인공은 김용의였습니다. 남들이 쉬는 시간에 스윙연습을 엄청나게 열심히 하더라도 성적은 그저그런 선수라는 것이 차명석의 디스의 요지인데, 선수 본인에게나 팬들에게는 웃픈 일이지만 일단 웃음을 유발하는 멘트인 것은 분명합니다. 프로야구 선수에게 특타와 같은 추가훈련은 일반 근로자에게는 연장근로와 유사합니다. 특타는 자발적인 것도 있고, 지시에 의한 것이 있습니다. 그런데 김용의의 사례는 후자에 해당합니다. 여기에서 근로기준법상의 연장근로에 대한 이해가 시작됩니다.

 

○보통 노동법 교과서에서는 연장근로에 대한 설명에서 사용자와의 합의에 대한 부분을 무척이나 간략하게 설명합니다. 그러나 연장근로는 본질적으로 사용자와의 합의에서 출발합니다(근로기준법 제53조 제1항). 대다수의 사용자는 생산량을 늘린다는 점에서 이심전심으로 연장근로에 대하여 동의를 합니다. 최소한 묵시적으로나마 동의를 합니다. 그러나 특타를 하더라도 타율 자체는 별반 차이가 없었던 위 김용의의 사례처럼, 연장근로가 언제나 생산성의 향상을 담보하지는 않습니다. 오히려 불량품이 생산될 가능성도 있고 근로자의 산업재해의 가능성도 있습니다. 그리고 연장근로 자체가 불필요한 경우도 있습니다. 다음 대법원 판결에서는 연장근로의 거부와 이것이 부당노동행위가 되는 경우가 쟁점이 되었습니다.

 

○대법원은 이 판례(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결)에서 ‘일반적으로 근로자가 연장 또는 휴일근로를 희망할 경우 회사에서 반드시 이를 허가하여야 할 의무는 없지만’이라고 판시를 하면서 연장근로 자체는 사용자와의 합의에서 출발한다는 점을 명확히 하였습니다. 그런데 이례적인 상황, 즉 ‘특정 근로자가 파업에 참가하였거나 노조활동에 적극적이라는 이유로 해당 근로자에게 연장근로 등을 거부하는 것’이 해당 근로자에게 경제적 내지 업무상의 불이익을 주는 행위로서 부당노동행위에 해당할 수 있다고 판시하였습니다. 노동조합 및 노동관계조정법(노동조합법) 제81조 제1항 제1호 소정의 ‘불이익 취급’의 부당노동행위는 대부분 적극적인 행위에 의한 불이익 취급인데, 이 경우에는 연장근로의 거부가 불이익 취급이 될 수 있음을 명시한 것입니다. 그러나 이러한 결론은 극히 신중해야 합니다.

 

○연장근로의 이행 자체는 노사 당사자 간에 근로관행, 명시적 또는 묵시적 합의가 선행되어야 가능합니다. 그리고 사용자는 이러한 합의여부에 대한 자유가 있습니다. 파업 등 쟁의행위가 있는 경우에는 공동작업이 어렵기에 연장근로가 불필요할 수 있기 때문입니다. 파업이 있는 경우라면 생산라인의 정상적인 가동이 어려운 경우를 쉽게 상정할 수도 있습니다. 연장근로가 노사 당사자의 합의에서 출발한다는 근로기준법 제53조 제1항의 의미는 상황에 따라 가변적인 해석이 가능한 영역입니다.

 

○대법원이 위 판례에서 부당해고라 판정하면서도 부당해고가 부당노동행위로 인정되는 사례를 신중하게 인정하는 것과 같은 논리를 전개하는 것은 바로 그러한 이유에서 기인합니다. 대법원의 법리전개를 음미해 봅니다.

 

※사용자가 근로자를 해고함에 있어 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 하고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자 측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 하는바, 이는 근로자에게 연장근로 등을 거부하여 해당 근로자에게 경제적 내지 업무상의 불이익을 주는 행위의 경우에도 마찬가지이다.

(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결)

<근로기준법> 제53조(연장 근로의 제한) ① 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다. ② 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제51조 및 제51조의2의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조제1항제2호의 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조제1항의 근로시간을 연장할 수 있다. 중략 <노동조합 및 노동관계조정법> 제81조(부당노동행위)① 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 "부당노동행위"라 한다)를 할 수 없다. 1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 중략 <대법원 판례> 일반적으로 근로자가 연장 또는 휴일근로를 희망할 경우 회사에서 반드시 이를 허가하여야 할 의무는 없지만, 특정 근로자가 파업에 참가하였거나 노조활동에 적극적이라는 이유로 해당 근로자에게 연장근로 등을 거부하는 것은 해당 근로자에게 경제적 내지 업무상의 불이익을 주는 행위로서 부당노동행위에 해당할 수 있다. 한편, 사용자가 근로자를 해고함에 있어 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 하고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자 측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 하는바, 이는 근로자에게 연장근로 등을 거부하여 해당 근로자에게 경제적 내지 업무상의 불이익을 주는 행위의 경우에도 마찬가지이다. (대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결)