<약정휴일과 법정휴일, 그리고 파업>

 

○법률용어는 대부분 글자의 사전적 의미대로 만듭니다. 약정휴일과 법정휴일도 그런 범주입니다. 약정휴일이란 글자 그대로 당사자가 약정한 휴일이고, 법정휴일이란 법률로 정한 휴일입니다. 그런데 양자는 생성의 차이는 존재하지만, 모두 휴일이며 이 날에 근무를 하면 가산수당을 받을 수 있습니다(구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조).

 

○위 대법원 판결이 예시로 든 사안은 당사자가 근로계약에서 정하는 것은 물론 단체협약이나 취업규칙에서 정한 것도 포함한다는 의미입니다. 그런데 판결문에서 ‘근로계약’을 배제한 것은 근로계약으로 약정휴일을 만들 수 없다는 것이 아니라 사용자가 임의로 약정휴일을 만드는 경우가 현실에서 거의 없기 때문에 의도적으로 판결문에서 배제한 것입니다. 사용자는 이렇게 ‘휴일’이라는 명칭은 물론 그러한 휴일생성의 약정 자체를 기피합니다. 근로일수를 가급적 늘리려는 것이 사용자의 본능이기 때문입니다.

 

○대법원이 ‘휴일로 정하였는지 여부는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 9711 판결 참조).’라는 판결을 내린 것은 사용자의 이러한 본능적인 성향을 고려하여 내린 것입니다.

 

○그런데 근로기준법상의 휴일 개념을 해석하는데 있어서는 근로일을 당연한 전제로 하여야 합니다. 백수에게는 일년 내내 노는 날이기에 굳이 근로일과 휴일의 구분이 필요가 없습니다. 재직 중인 근로자에게만 그런 구분이 현실성이 있습니다. 대표적인 유급휴일인 근로기준법상의 주휴일은 당해 주의 소정근로일의 만근을 요건으로 합니다(근로기준법 시행령 제30조). 소정근로일의 만근이라는 개념에서 파업을 하는 경우에는 어떤가 의문이 있습니다.

 

○파업일 자체는 근로일입니다. 그러나 합법적인 파업인 경우에 근로자에게 근로제공의무가 면제되는 것입니다. 말하자면, 파업을 한다고 하여 근로일이 휴일로 둔갑하는 것은 아니라는 의미입니다. 대법원은 그리하여 ‘근로제공의무 등의 주된 권리･의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 파업기간 중에는 그 기간 중에 유급휴일이 포함되어 있다 하더라도 근로자는 그 유급휴일에 대한 임금을 구할 수 없다(대판 2009. 12.24., 2007다73277； 대판 2010.7.15., 2008다33399 참조).’라고 판시하였습니다. 휴일과 근로일, 그리고 파업의 개념을 고려할 때, 대법원의 결론이 지극히 정당합니다. 다만, 단체협약 등으로 파업 중에도 유급휴일에 대한 임금을 준다고 약정하는 것은 무방합니다.

<근로기준법> 제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다. ② 사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다. <근로기준법 시행령> 제30조(휴일) ① 법 제55조제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다. ② 법 제55조제2항 본문에서 “대통령령으로 정하는 휴일”이란 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조 각 호(제1호는 제외한다)에 따른 공휴일 및 같은 영 제3조에 따른 대체공휴일을 말한다. <대법원 판결> 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 그리고 휴일로 정하였는지 여부는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 9711 판결 참조). (대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결) (행정해석) <질의> A사업장 단체협약 및 취업규칙은 토요일을 유급휴일로 정하고 있으면서도 파업 시 임금지급 여부, 조건 등 별도의 구체적 지급조건의 정함이 없는 상황에서, A사업장노조가 파업에 돌입하여 조합원 개인별로 파업에 전일참여, 부분참여 등의 현상이 혼재되어 진행된 경우, 사용자에게 약정 유급휴일로 정한 토요일에 대한 유급수당 지급의무가 있는지 여부에 대하여 질의함. <회시> ｢근로기준법｣ 상 휴일 및 유급휴일 제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 전제되어 있다고 볼 수 있으므로, ‒ 근로제공의무 등의 주된 권리･의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 파업기간 중에는 그 기간 중에 유급휴일이 포함되어 있다 하더라도 근로자는 그 유급휴일에 대한 임금을 구할 수 없음(대판 2009. 12.24., 2007다73277； 대판 2010.7.15., 2008다33399 참조). 귀 지청 질의의 쟁의행위기간 중에 포함된 약정유급휴일인 토요일에 대해서는 단체협약이나 취업규칙 등에서 쟁의행위시 임금지급에 관하여 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 임금을 지급할 의무가 없다고 사료됨. (근로기준과‒499, 2010. 8. 13.)