<성희롱배상책임과 직무관련성>

○‘미투’라는 신조어가 21세기 전 세계를 강타하고 있습니다. 그리고 각종 사업장에서 ‘성희롱’과 관련하여 무수히 많은 분쟁이 발생하고 있습니다. 젠더이슈로 보궐선거가 목전인 가운데, 정당의 대표가 성추문으로 대표직을 박탈당하는 불행한 사건까지 발생했습니다. 국민의 선거로 뽑히는 지자체장과 정당의 대표, 군대의 장성 등 사회의 엘리트계층이 한 순간에 나락으로 빠지는 일이 이제 흔한 일이 되었습니다.

 

○성희롱은 일면식이 없는 개인 간에도 발생할 수 있습니다. 이 경우는 피해자가 개인적으로 가해자를 상대로 민·형사상 송사를 제기하여 피해를 구제받을 수 있습니다. 그리고 개인차원의 문제이기에 직무관련성 또는 업무관련성의 문제는 발생하지 아니합니다. 지하철의 치한이나, 동네 불량배의 성희롱 등의 문제가 바로 이러한 영역입니다. 다만, 개인차원의 문제인가 아니면 업무관련성 내지 직무관련성이 있는가는 법정에서 심각하게 다투어질만한 사안입니다.

 

○문제는 공공기관이나 민간기업의 사업장 등의 영역에서 주로 ‘권력관계’를 이용하여 직무수행 또는 업무를 빙자하여 성희롱을 가하는 경우입니다. 과거에는 ‘성희롱’이라는 말을 법전에 규정하는 것에 논란이 있었습니다. ‘갑이 을을 희롱한다.’라는 경우처럼 ‘희롱’이라는 말은 개인의 주관적 감정이기에 명확성을 요구하는 법전의 술어에는 부적절한 측면이 있습니다. 그러나 여성운동가를 중심으로 외국의 사례를 들면서 적극적인 입법을 요구하면서 ‘구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률’에서 사상 최초로 ‘성희롱’이라는 용어가 법전에 채택이 되었습니다.

 

○그러나 그 이전에도 이른바 ‘서울대 성희롱 사건’에서는 민법상 사용자책임, 즉 사용자나 대리감독자가 피용자의 배상책임을 인정하는 법리에서 처음으로 사용자책임의 가능성을 긍정하였습니다. 직접 관련이 있는 사안은 아니지만, 이 ‘서울대 성희롱 사건’을 일부에서는 아직도 ‘서울대 우조교 사건’으로 부르는 경우가 있습니다. 서울대에서 조교란 박사과정 등 대학원생이 교수의 보조자로 활동하는 경우를 말하며, 문제의 우조교는 단순한 실험보조자로 순수한 근로자인 경우였습니다.

 

○아무튼 ‘성희롱’이라는 말이 법전에 채택되면서 성희롱의 개념과 관련한 송사가 벌어졌습니다. 대법원은 ‘‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건은 포괄적인 업무관련성을 나타낸 것으로서 업무수행의 기회나 업무수행에 편승하여 성적 언동이 이루어진 경우뿐 아니라 권한을 남용하거나 업무수행을 빙자하여 성적 언동을 한 경우도 이에 포함되고, 어떠한 성적 언동이 업무관련성이 인정되는지 여부는 쌍방 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위의 내용 및 정도 등의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2005두13414 판결).’라고 판시하여 정상적인 업무수행과정을 넘어 업무수행을 빙자한 경우나 남용한 경우까지 포함한 것으로 보아 사용자책임으로만 법리구성한 위 ‘서울대 성희롱 사건’의 법리구성과 대동소이하게 전개하였습니다.

 

○업무관련성 내지 직무관련성이 없는 한, 성희롱 가해행위는 개인차원의 행위입니다. 그래서 사용자나 대리감독자에게 손해배상청구를 할 여지가 없습니다. 그런데 개인은 자력이 넉넉하지 않아서 구제가 여의치 않습니다. ‘연예인 빚투’ 사건의 본질은 돈이 넉넉한 연예인에게 비록 연좌제의 취지에는 부합하지 않지만, 대신 돈을 갚아달라는 지극히 저급한 요구가 그 본질인 반면에, 사용자책임은 근로자를 고용하여 이익을 얻는 대가로 근로자가 행한 불법행위를 대신 갚으라는 법률이 정한 요구입니다.

 

<구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률> 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.  중략 2. "성희롱"이라 함은 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무등과 관련하여 성적 언동등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다.   <남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률> 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “차별”이란 사업주가 근로자에게 성별, 혼인, 가족 안에서의 지위, 임신 또는 출산 등의 사유로 합리적인 이유 없이 채용 또는 근로의 조건을 다르게 하거나 그 밖의 불리한 조치를 하는 경우[사업주가 채용조건이나 근로조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족할 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성(性)에 비하여 현저히 적고 그에 따라 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우를 포함한다]를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다. 가. 직무의 성격에 비추어 특정 성이 불가피하게 요구되는 경우 나. 여성 근로자의 임신ㆍ출산ㆍ수유 등 모성보호를 위한 조치를 하는 경우 다. 그 밖에 이 법 또는 다른 법률에 따라 적극적 고용개선조치를 하는 경우 2. “직장 내 성희롱”이란 사업주ㆍ상급자 또는 근로자가 직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니하였다는 이유로 근로조건 및 고용에서 불이익을 주는 것을 말한다.   <민법> 제756조(사용자의 배상책임) ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다. ② 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다.  ③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.   ‘성희롱’을 정의한 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에서의 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건은 포괄적인 업무관련성을 나타낸 것으로서 업무수행의 기회나 업무수행에 편승하여 성적 언동이 이루어진 경우뿐 아니라 권한을 남용하거나 업무수행을 빙자하여 성적 언동을 한 경우도 이에 포함되고, 어떠한 성적 언동이 업무관련성이 인정되는지 여부는 쌍방 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위의 내용 및 정도 등의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다. (대법원 2006. 12. 21. 선고 2005두13414 판결)   [1] 성희롱이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체 등 공공단체의 종사자, 직장의 사업주·상급자 또는 근로자가 ① 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위, ② 상대방이 성적 언동 또는 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위를 하는 것을 말한다[양성평등기본법 제3조 제2호, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제2조 제2호, 국가인권위원회법 제2조 제3호 (라)목 등 참조]. 여기에서 ‘성적 언동’이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미한다. [2] 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다. [3] 성희롱을 사유로 한 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다. 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다. 민사책임과 형사책임은 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 징계사유인 성희롱 관련 형사재판에서 성희롱 행위가 있었다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 확신하기 어렵다는 이유로 공소사실에 관하여 무죄가 선고되었다고 하여 그러한 사정만으로 행정소송에서 징계사유의 존재를 부정할 것은 아니다. [4] 법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. (대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결)   고용관계 또는 근로관계는 이른바 계속적 채권관계로서 인적 신뢰관계를 기초로 하는 것이므로, 고용계약에 있어 피용자가 신의칙상 성실하게 노무를 제공할 의무를 부담함에 대하여, 사용자로서는 피용자에 대한 보수지급의무 외에도 피용자의 인격을 존중하고 보호하며 피용자가 그 의무를 이행하는 데 있어서 손해를 받지 아니하도록 필요한 조치를 강구하고 피용자의 생명, 건강, 풍기 등에 관한 보호시설을 하는 등 쾌적한 근로환경을 제공함으로써 피용자를 보호하고 부조할 의무를 부담하는 것은 당연한 것이지만, 어느 피용자의 다른 피용자에 대한 성희롱 행위가 그의 사무집행과는 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라, 가해자의 성희롱 행위가 은밀하고 개인적으로 이루어지고 피해자로서도 이를 공개하지 아니하여 사용자로서는 이를 알거나 알 수 있었다고 보여지지도 아니하다면, 이러한 경우에서까지 사용자가 피해자에 대하여 고용계약상의 보호의무를 다하지 아니하였다고 할 수는 없다. (대법원 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결)

○민법상 사용자책인은 ‘구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률’과 ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률(남녀고용평등법)’을 고치면서 더욱 그 요건이 엄격하고 정교해지고 있습니다. 남녀고용평등법상의 성희롱예방교육은 고용노동청의 근로감독에서 필수적인 레파토리가 되었습니다. 21세기 근로관계의 새로운 화두는 1). 갑질의 금지와 2). 성이슈의 방지, 3). 외국인근로자 등의 문제는 빼놓을 수가 없는 상황이 되었습니다.