<사용사업주의 파견근로자에 대한 직접고용의무와 기간을 정하지 않은 근로계약>

○정규직이냐, 비정규직이냐 하는 문제가 노사 간에 직접적인 이해관계의 대립이라는 문제를 안고 있다는 점은 다분히 국민상식 수준입니다. 그런데 실은 이러한 고용형태의 문제는 문재인 정부하에서 이른바 ‘인국공사태(인천국제공항사태)’를 계기로 취업지원자, 나아가 이들의 가족까지 포함된 국민적 관심사입니다. 파견직, 계약직 등 각종 비정규직 근로자들은 정규직을 간절히 소망하지만, 정규직이 남발되면 기업 자체가 성장과 발전이 어렵다는 것이 냉정한 현실입니다. 거기에 더하여 신규 채용 자체가 축소된다는 취약점이 있습니다.

 

○정규직과 비정규직은 누구나 쓰는 말이지만, 현행 법령에는 직접적으로 그 개념을 정의하는 규정은 없습니다. 그래서 정규직을 법률적으로 정의하기는 어렵지만, 대다수의 견해는 ‘근로기간의 정함이 없는 경우’를 정규직으로 봅니다. 다만, 파견직과 계약직이 비정규직의 범주에 속한다는 사실 자체는 그 누구도 부인하지는 않습니다. 과거 파견직을 규율하는 ‘구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(근로자파견법)’은 ‘기간제 및 단시간근로자의 보호 등에 관한 법률(기간제법)’ 제4조 제2항의 규정과 마찬가지로, 무기계약직의 전환규정을 두었습니다. 즉 사용사업주가 파견근로자를 무기계약직으로 고용한 것과 같은 간주규정을 두었습니다.

 

○그러나 직접고용이 어렵고, 더군다나 정규직을 기피하여 파견근로자라는 간접적 고용을 선택한 사용사업주에게 파견근로자의 무기계약직으로의 전환 규정은 지나치게 사용자의 고용선택권을 제약하는 비판이 높자 정치권을 이를 반영하여 신 근로자파견법은 제6조의2 제1항에 직접고용의무를 규정하였고, 파견근로자가 2년이라는 파견근로기간이 경과하면 민법 제389조 제2항의 의사표시의 강제이행제도를 활용하여 법원에 의사의 진술을 명하는 재판을 청구할 수 있습니다.

 

○그러나 파견근로자 중에는 파견근로기간 동안 돈을 벌어 유학을 간다거나 자영업을 영위하려는 의사가 있는 경우가 있습니다. 잠깐 동안 ‘빡쎄게’ 돈을 벌어서 제2의 인생을 살려는 파견근로자가 없다고 단정하는 것도 이상한 일입니다. 그래서 이렇게 파견근로자가 반대하는 경우에는 직접고용의무가 배제되고 당사자끼리 새로운 근로계약을 체결할 수 있습니다. 그런데 이러한 예외적인 사유가 다툼이 있는 경우가 있을 수 있습니다. 아무런 근거도 없이 사용자에게 무제한의 근로계약의 자유를 보장한다면, 근로자파견법이 정한 직접고용의무는 휴지가 되기 때문입니다.

 

○다음 대법원 판결(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결)은 근로자파견법의 이러한 입법취지를 고려하여 무기계약직으로 전환되는 파견근로자가 자발적으로 사용사업주에게 기간제근로(파견근로가 경과하면 성격상 파견사업주는 배제되고 사용사업주와 직접고용관계만이 고려됩니다)를 제안하였다는 등의 특별한 사정을 사용사업주가 증명하지 않는 이상 사용사업주는 직접고용의무를 부담한다는 전제하에, ‘특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵고, 이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당하여 무효가 될 수 있다.’라고 판시하였습니다.

 

○이러한 대법원의 결론의 이면에는 파견근로기간이 경과하여 직접고용의무를 부담하는 사용사업주의 의무는 편면적 강행규정이라는 점 때문에 가능한 결론입니다. 파견근로기간 경과한 상황에서 당해 파견근로자와 기간제근로계약을 체결할 만한 특별한 사정의 존재를 증명하여야 당해 기간제근로계약의 유효성을 주장할 수 있다는 것은 사용사업주에게 계약의 유효성에 대한 일종의 페널티를 부과한 것이기 때문입니다.

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 1. 제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다) 2. 제5조제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 4. 제6조제4항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 5. 제7조제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 ② 제1항은 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 아니한다. ③ 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우: 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것 2. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우: 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 될 것 ④ 사용사업주는 파견근로자를 사용하고 있는 업무에 근로자를 직접 고용하려는 경우에는 해당 파견근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다. <민법> 제389조(강제이행) ①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다. ②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다. ③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다. ④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. <대법원 판례> 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2 제1항(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다)의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙이다. 다만 파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용의무 규정의 입법 취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다. 따라서 직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하면서 앞서 본 특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵고, 이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당하여 무효가 될 수 있다. (대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결)