<노동위원회에 구제신청을 하기 전에 정년이 지난 경우 vs,부당해고구제재심판정의 취소소송 중 정년이 된 경우 소의 이익이 문제 된 사건>

“유사품에 주의하세요!”

 

○과거 1970년대 TV광고 속에서 흔히 등장했던 대사입니다. 물론 광고의 자막에도 그런 문구가 많이 등장했습니다. 요즘 말하는 미투상품이나 짝퉁은 과거에도 존재했습니다. 요즘 유희열의 표절이 사회적으로 뜨거운 반향을 일으켰는데, 당시에는 표절이 일상적이었습니다. 번안곡 수준이었음에도 작곡이라고 버젓이 자화자찬을 하는 작곡가가 부지기수였습니다.

 

○일반인에게는 잘 알려지지 않았지만 과거 대법원은 낮뜨겁게도 일본 판례를 엄청나게 베꼈습니다. 판사들이 일본어를 열심히 배워서 일본 판례를 열심히 베낀다는 비아냥을 받기도 했지만, 판사가 슈퍼갑인지라 변호사가 함부로 비판을 할 수도 없었습니다. 그나마 법학 교수들이 비판을 칼날을 세워야 하는데, 정작 그 법학 교수들의 상당수가 일본의 저명한 법학 교수들의 교과서를 베끼는 일종의 ‘공범’인지라 비판의 무풍지대였습니다. 그래서 과거 대법원 판결은 일본식 한자어가 난무했고, 번역어투가 남발되었습니다. 과거 국한문 혼용을 주장했던 사람들 대다수가 일제강점기에 교육을 받은 사람들이라는 점도 우연이 아닙니다.

 

○그러나 한글시대 교육을 받은 판사들이 한글화된 판결문을 작성하고, 한글화한 법리를 전개하면서 일본법학을 능가하는 수준에 이르렀습니다. 윤진수 서울대 명예교수처럼 권위 있는 법학 교수의 저서를 일본 변호사가 일본어로 번역하는 등 한국 법학의 약진, 그리고 한국 법원의 개혁이 괄목할 수준에 이르렀습니다. 다음 대법원 판결을 보면, 명쾌하고 직관적인 이해가 가능한 설명을 ‘친절하게’ 하고 있는 점을 확인할 수 있습니다. 특히 부당해고구제신청과 정년의 도래에 대한 두 판례를 친절하게 해설하면서 법리를 전개하는 점은 대법원의 존재이유를 증명한 쾌거입니다.

 

○모든 근로자는 근로계약으로 출발합니다. 그런데 정규직 근로자는 도중에 사직이나 사망 또는 해고 등의 사유가 없다면 정년의 도래로 근로자의 신분을 벗어납니다(기간제는 계약기간의 만료). 부당해고구제신청을 한다고 근로기간이 정지하는 것은 아니기에 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결)가 발생합니다. 그런데 이러한 경우는 근로자가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 근로자의 지위에서 벗어난 경우(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021두46285 판결)와는 다릅니다.

 

○전자는 ‘부당해고 구제신청 도중에’ 정년이 도래한 경우이거나 근로계약기간이 만료한 경우이고, 후자는 ‘부당해고 구제신청 이전에 이미’ 정년이 도래하거나 근로계약기간이 만료한 경우로서 ‘유사품’으로 보이지만 전혀 별개의 사안입니다. 정년이 미도래하거나 근로계약기간이 남았다면 그 기간 동안 임금 등을 받을 기대이익이 있지만, 이미 정년이 도래하거나 근로계약기간이 만료되었다면 부당해고 구제명령을 받을 이익이 없다는 것이 대법원의 친절한 법리의 해설입니다.

 

○후자는 부당해고 구제신청 근로자인 원고가 2018. 12. 28. 피고보조참가인으로부터 정직 1개월의 징계처분을 받았고  2018. 12. 31. 정년퇴직을 하였는데, 그 후인 2019. 1. 3. 전남지방노동위원회에 부당정직 구제신청을 하였고, 전남지방노동위원회는 구제이익이 없다는 이유로 구제신청을 각하하였고, 중앙노동위원회는 이에 대한 원고의 재심신청을 기각한 사안입니다. 대법원은 원고가 부당정직 구제신청을 할 당시 이미 정년이 도래하여 근로계약관계가 종료하였으므로 원고에게는 노동위원회의 구제명령을 받을 이익을 인정할 수 없다고 판시하였습니다. 친절하게도 근로기준법 제30조 제4항의 개정을 낳은 대법원 전원합의체 판결(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결)과의 차이점을 설명하기도 했습니다. 나아가 근로기준법 제30조의 취지 전체를 명쾌하게 설명하였습니다.

 

<근로기준법> 제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다. 제30조(구제명령 등) ① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. ② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다. ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. ④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. <대법원 판례1> (가) 부당해고 구제명령제도에 관한 근로기준법의 규정 내용과 목적 및 취지, 임금 상당액 구제명령의 의의 및 법적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 부당해고 구제명령제도는 부당한 해고를 당한 근로자에 대한 원상회복, 즉 근로자가 부당해고를 당하지 않았다면 향유할 법적 지위와 이익의 회복을 위해 도입된 제도로서, 근로자 지위의 회복만을 목적으로 하는 것이 아니다. 해고를 당한 근로자가 원직에 복직하는 것이 불가능하더라도, 부당한 해고라는 사실을 확인하여 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것도 부당해고 구제명령제도의 목적에 포함된다. ② 부당한 해고를 당한 근로자를 원직에 복직하도록 하는 것과, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것 중 어느 것이 더 우월한 구제방법이라고 말할 수 없다. 근로자를 원직에 복직하도록 하는 것은 장래의 근로관계에 대한 조치이고, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것은 근로자가 부당한 해고의 효력을 다투고 있던 기간 중의 근로관계의 불확실성에 따른 법률관계를 정리하기 위한 것으로 서로 목적과 효과가 다르기 때문에 원직복직이 가능한 근로자에 한정하여 임금 상당액을 지급받도록 할 것은 아니다. ③ 근로자가 구제명령을 통해 유효한 집행권원을 획득하는 것은 아니지만, 해고기간 중의 미지급 임금과 관련하여 강제력 있는 구제명령을 얻을 이익이 있으므로 이를 위해 재심판정의 취소를 구할 이익도 인정된다고 봄이 타당하다. ④ 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받기 위하여 민사소송을 제기할 수 있다는 사정이 소의 이익을 부정할 이유가 되지는 않는다. ⑤ 종래 대법원이 근로자가 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 원직에 복직하는 것이 불가능하고, 해고기간에 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있더라도 민사소송절차를 통하여 해결할 수 있다는 등의 이유를 들어 소의 이익을 부정하여 왔던 판결들은 금품지급명령을 도입한 근로기준법 개정 취지에 맞지 않고, 기간제근로자의 실효적이고 직접적인 권리구제를 사실상 부정하는 결과가 되어 부당하다. (나) 위와 같은 법리는 근로자가 근로기준법 제30조 제3항에 따라 금품지급명령을 신청한 경우에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결)    <대법원 판례2> 근로자가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 근로자의 지위에서 벗어난 경우에는 노동위원회의 구제명령을 받을 이익이 소멸하였다고 봄이 타당하고, 이와 같은 법리는 해고 이외의 징계나 그 밖의 징벌 등에 대한 구제신청에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 근로기준법 제28조 이하에서 정한 부당해고 등 구제명령제도는 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌 등과 같이 사용자가 근로자에게 제재로서 가하는 불이익한 처분에 대하여, 민사소송을 통한 통상적인 권리 구제방법보다 좀 더 신속․간이하며 경제적이고 탄력적인 권리구제수단을 마련하는 데에 그 제도적 취지가 있다. 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로자의 지위에서 벗어난 경우에까지 과거 부당해고 등으로 인한 손해를 보상받을 목적으로 행정적 구제절차의 이용을 허용하는 것은 사용자가 근로자에게 제재로서 가하는 불이익한 처분에 대한 구제라는 부당해고 등 구제명령제도의 본래의 보호범위에 포함되지 않는다고 보아야 한다.  2) 근로기준법은 “사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.”(제28조 제1항)라고 규정하여 ‘근로자’에게 구제신청권을 부여하고 있다. 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하므로(근로기준법 제2조 제1항 제1호), 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로계약관계가 종료한 경우에는 더 이상 근로기준법 제28조 제1항이 정한 근로자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 부당해고 등 구제신청을 하기 전에 그 사용자와의 관계에서 근로계약관계가 있었다는 사정만으로 근로기준법 제28조 제1항의 구제신청권을 갖는 근로자의 범위에 포함된다고 해석하기는 어렵다.  3) 노동위원회는 부당해고 등 구제신청에 따른 심문을 끝내고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 한다(근로기준법 제30조 제1항). 구제명령이 내려지면 사용자는 이를 이행하여야 할 공법상의 의무를 부담하고, 이행하지 아니할 경우에는 3천만원 이하의 이행강제금이 부과되며(근로기준법 제33조), 확정된 구제명령을 이행하지 아니한 사용자는 형사처벌의 대상이 된다(근로기준법 제111조). 따라서 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로계약관계가 종료한 경우에도 근로자의 구제이익을 인정하면 사용자에게 공법상 의무를 지나치게 부과하거나 형사처벌의 범위를 확대하는 결과가 된다.  4) 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결은 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정에 대해 소를 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 소의 이익이 유지된다는 취지이다. 따라서 근로자가 부당해고 등 구제신청을 하기 전에 이미 근로자의 지위에서 벗어난 경우에는 위와 같은 법리가 그대로 적용된다고 할 수 없다.  5) 근로자의 보호나 절차경제적 측면에서 보더라도, 근로자가 신속한 구제를 받기 위해 행정적 구제절차를 이용했는데 중간에 근로계약관계가 종료되었다는 이유로 그 신청인을 구제절차에서 배제하거나 그동안 노동위원회가 진행한 조사나 그 조사결과를 토대로 내린 판정을 근로계약관계가 종료되었다는 이유로 모두 무위로 돌리는 것은 바람직하지 않다고 볼 여지가 있으나, 구제신청 당시 이미 근로계약관계가 종료된 경우에는 그러한 고려를 할 필요성이 크지 않다. 근로계약관계가 종료된 시점을 구제신청 이전과 이후로 구분하여 구제명령을 구할 이익의 존부를 달리 취급하는 것은 충분히 합리적이다.  6) 근로기준법(2021. 5. 18. 법률 제18176호로 개정된 것)은 “노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.”라는 조항을 신설하였다(제30조 제4항). 위 조항은 부당해고 등 구제절차 도중 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자의 원직복직이 불가능한 경우에도 근로자에게 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익을 인정해야 한다는 취지이고, 구제신청 당시 이미 근로계약관계가 소멸하여 근로자의 지위에서 벗어난 경우에까지 구제이익을 인정해야 한다는 의미로는 해석되지 않는다. (대법원 2022. 7. 14. 선고 2021두46285 판결)

○<대법원 판례2(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021두46285 판결)>는 대법원의 권위를 높인 명판결입니다. 대법원의 권위는 이렇게 빼어난 법리의 전개와 이해력을 높이는 어휘의 선택으로 높이는 것입니다. 그런데 위 <대법원 판례2>의 주인공인 정년도래 근로자는 정년 전까지의 임금상당액과 퇴직금을 받을 수 없는가 의문이 생깁니다. 결론적으로 받을 수 있습니다. 근로기준법상의 부당해고 구제제도가 아닌 민사소송으로 징계무효 및 임금 등 청구소송을 통하여 받을 수 있습니다.