<건설업면허, 건설하도급, 그리고 하수급업체가 고용한 근로자의 임금체불>

○건설 자체는 누구나 할 수 있습니다. 흥부가 놀부로부터 쫓겨나서 허름하게 집을 지은 것처럼, 건설은 고대 피라미드 시대부터 존재하였던 인간의 사업이자 직업을 창출하는 주요 생산수단이기도 했습니다. 그러나 건설은 누구나 하면 감당하기 어려운 재해와 경제적 손실을 안겨주는 재앙의 근원이기도 합니다. 그래서 건설사업기본법(건산업)은 등록제를 통하여 건설업면허제도를 사실상 규정하고 있습니다.

 

○건산법 제8조는 종합건설사와 전문건설사를 구분하되, 대통령령에 구체적인 종류와 업무범위를 위임하고 있습니다. 그리고 이 기준에 따라 제9조는 등록의무를 규정하고 있습니다. 기왕 건설사를 설립한다면, 큰 돈을 벌기 위하여 종합건설사를 설립하려고 시도하는 것이 사람의 본능일 것입니다. 그러나 대형건설사업을 아무나 시공하게 할 수는 없기에, 시설기준 등으로 구분을 해서 아무나 건설을 할 수 없게 통제를 합니다. 그렇게 통제를 하지 않으면 각종 안전사고부터 부실시공에 따른 막대한 경제적 피해를 국민이 입을 수 있기 때문입니다.

 

○‘위험의 외주화’라는 말이 요즘 유행합니다만, 그 원조는 건설업입니다. 그리고 직접시공보다 하도급을 주어서 시공을 하는 것이 비용이나 책임의 감소라는 차원에서 유리하기에, 건설업은 오랜 기간 도급, 하도급, 재하도급이라는 다단계 하도급구조가 보편화되었습니다. 그러나 다단계 하도급구조는 도급단계가 아래로 내려갈수록 건설공사비용이 줄어들기에 부실시공의 원인이 됩니다. 그래서 건산법 제29조는 재하도급의 금지를 명문화하였습니다.

 

○다단계 하도급구조는 산재발생의 위험도 증가시키기에 일괄하도급제도를 두어서 원수급업자에게 산재보험처리를 일괄하여 처리를 합니다. 또한 근로기준법 제44조는 임금지급에 있어서도 하수급업체와 연대책임을 규정하여 하수급업체가 고용한 근로자의 임금도 지급하도록 법률에 명문화를 하였습니다. 그러나 근로기준법은 제44조의2를 규정하여 면허건설업체와 비면허건설업체와의 차이점을 규정하였습니다.

 

○근로기준법 제44조는 직상수급인에게 책임이 없는 경우에는 임금지급책임을 면하는데, 근로기준법 시행령 제24조 제1호는 ‘정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우’ 등을 면책사유임을 규정하고 있습니다. 근로기준법 제44조의2는 제44조를 전제로 한 규정인데, 이 조문은 무면허건설업체를 간접적으로 규제하는 규정으로서, 제44조의 면책사유를 배제한 특징이 있습니다. 구체적으로 보자면, 직상수급업체가 하수급업체에게 공사도급대금을 지급하더라도 제44조의 경우와는 달리 무면허업체에게 공사하도급을 줬다는 사실만으로 그 하수급업체가 고용한 근로자의 체불임금을 연대책임하여야 합니다(건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 등 참조).

 

○대법원은 제44조의2의 강행규정성을 주목하여 이를 배제하는 당사자의 약정은 그 효력이 없다고 판시(근로기준법 제44조의2는 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정으로 봄이 타당하고 따라서 이를 배제하거나 잠탈하는 약정을 하였더라도 그 약정은 효력이 없다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다217370 판결).’를 하였습니다. 따라서 무면허건설업체와 하도급약정을 한 상태에서, 그 무면허하수급건설업체에게 공사대금을 지급하였다고 하더라도 그 무면허건설업체가 ‘야반도주’를 하거나 ‘먹튀’를 하더라도 그 체불임금의 책임이 존재하며, 이를 배제하는 약정을 해도 무효이기에, 무면허건설업체와의 하도급약정을 간접적으로 제한하는 기능이 있습니다.

<건설산업기본법> 제8조(건설업의 종류) ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다. ② 건설업의 구체적인 종류 및 업무범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.   ② 제1항에 따라 건설업의 등록을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신청하여야 한다.   ③ 국가나 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인이나 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 건설업 등록을 신청할 수 없다. <근로기준법> 제44조(도급 사업에 대한 임금 지급) ① 사업이 한 차례 이상의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(下受給人)(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 수급인을 말한다)이 직상(直上) 수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 도급인을 말한다)의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다.   ② 제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다. 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임) ① 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조제11호에 따른 도급(이하 “공사도급”이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. ② 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다. <근로기준법 시행령> 제24조(수급인의 귀책사유) 법 제44조제2항에 따른 귀책사유 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우 2. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우 3. 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우 근로기준법 제44조의2는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고 규정하고 있다. 따라서 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 등 참조). 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지로서, 건설 하도급 관계에서 발생하는 임금지급방식을 개선하여 건설근로자의 권리를 보장할 수 있도록 하는 데 그 입법취지를 두고 있다. 또한 근로기준법 제109조 제1항은 근로기준법 제44조의2를 위반하여 임금지급의무를 불이행한 직상 수급인에 대해 형사처벌을 하도록 정하고 있는바, 이와 같은 입법 취지, 규정 내용과 형식 등을 종합하여 보면 근로기준법 제44조의2는 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정으로 봄이 타당하고 따라서 이를 배제하거나 잠탈하는 약정을 하였더라도 그 약정은 효력이 없다. (대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다217370 판결)