〈여의도 성모병원 백혈병 임의 비급여 진료행위 사건〉

대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639,27646 전원합의체 판결[과징금부과처분취소·부당이득환수처분취소]

 

○의학도 당연히 과학의 일부입니다. 과학이 발전함에 따라 의학도 발전합니다. 과거에는 CT나 MRI 등의 신기술은 상상조차 할 수 없는 시대가 있었습니다. 그러나 이제는 상급병원이 아니라도 설치한 병원이 부지기수입니다. 이렇게 과학의 발전에 수반한 의료기술의 발전은 현행 국민건강보험법(건보법)상의 급여-비급여 의료체계에 중요한 화두를 던집니다.

 

○이러한 화두를 이해하기 위하여는 현행 건보법상 체계를 이해하여야 합니다. 현행 건보법은 모든 병원은 국영건보체계에 강제적으로 편입이 됩니다(강제지정제). 그런데 이 의료시스템은 건보가 적용되는 영역(급여)과 적용되지 않는 영역(비급여)으로 대비가 됩니다. 그런데 건보는 수십조원의 국가의 건보재정이 투입됩니다. 의학적 효능과 안전성, 그리고 국가의 표준의료체계에 흡수될 수 있는 국민적 동의 등이 검증되어야 가능합니다. 대통령 선거 때마다 후보들이 건보공약을 남발하는 것은 바로 이 급여영역의 확대에 대한 것입니다. 문재인케어는 급여항목을 늘린다는 것입니다.

 

○그런데 여기에서 문제가 발생합니다. 국가가 건보체계에 포함시키려는 의술은 아무래도 최신의 의술이 아닐 수밖에 없습니다. 과학기술의 발전에 수반하여 눈부시게 발전하는 최신의술은 대다수가 급여항목에서 제외가 됩니다. 따라서 환자는 돈을 얼마든지 더 주고라도 치료를 받고싶어 합니다. 아랍의 부호나 중국의 부호 등은 이미 의료한류로 명성이 높은 한국에서 치료를 받고 있습니다. 한국에서는 급여항목이지만, 외국인에게는 모두 비급여항목입니다.

 

○한국인에게도 마찬가지입니다. 지구상에서 의료기술이 가장 앞선 나라는 단연 미국입니다. 미국은 살인적인 의료비로 악명이 높습니다. 식코의 나라답게 치료를 받지 못하고 죽어가는 사람도 부지기수이지만, 반대로 신의 영역에 근접하는 최첨단 의료기술의 원천의 대다수가 미국입니다. 미국의 의료시스템은 철저한 정통자본주의에 입각한 그것입니다. 반대로 유럽과 한국은 수정자본주의에 입각한 국가의 개입을 건보시스템에 도입하였습니다.

 

○위 대법원의 여의도 성모병원 임의 비급여 사건은 바로 이 정통자본주의와 수정자본주의의 이념의 갈등이기도 합니다. 건보시스템에 편입되지 않는 임의의 비급여시스템은 의술을 전적으로 시장에서 거래하는 행위로 보아 원칙적으로 자유롭게 거래하는 것으로 보아 임의 비급여를 넓게 허용합니다. 반대로 수정자본주의의 시각에서는 불법적인 의술로 보아 임의 비급여 시술에 대하여 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’로 보아 병원 등 요양기관에 대하여 부당이득금에 대한 환수처분과 경제적 이득에 대한 행정법상의 제재처분인 과징금이 정당하다고 봅니다.

 

○대법원은 절충적 견해를 채택했습니다. 원칙적으로 위법한 진료가 맞으나, ‘① 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 않은 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다고 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.’는 요건을 전제로 임의 비급여도 합법이 될 수는 있지만, 이 요건에 대하여는 요양기관이 증명을 하여야 한다고 판시를 하였습니다. 대법원의 요건을 줄이자면, 의학적 필요성이 있으며, 환자가 동의를 하였다면 말릴 수 없다는 것입니다.

 

○요즘 유행어로 ‘내돈내산’, 즉 내 돈으로 내가 산다는 것이 무슨 잘못인가라는 것이 있습니다. 자기의 생명과 안전을 위한 비용의 지출은 헌법상 건강권과 행복추구권의 발현입니다. 비행기를 타고 외국까지 가서 치료를 받는 마당에 마냥 임의 비급여를 막을 수는 없습니다. 그리고 대법원은 의료기술의 발전에 대한 정책적 판단도 행간에 숨은 것인데, 이를 충분히 수용하여야 할 것입니다.

【판시사항】 [1] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)   [2] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 예외적인 경우 및 그에 관한 증명책임의 소재(=요양기관)   [3] 갑 학교법인 소속 대학병원이 백혈병 등 혈액질환 환자들에게 식품의약품안전청장 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고, 요양급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 가입자 등으로부터 비용을 지급받은 것이 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단과 보건복지부장관이 부당이득환수결정과 과징금부과처분을 한 사안에서, 원심판결에 임의 비급여 진료행위가 부당하지 않다고 볼 예외적인 경우를 인정할 수 있는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례   [4] 갑 학교법인 소속 대학병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담하도록 한 것이 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단이 부당이득환수결정을 한 사안에서, 병원이 포괄위임에 따른 선택진료비를 환자 등에게 부담하도록 한 것이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견] 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 요양급여기준규칙’이라 한다)과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 구 요양급여기준규칙이 정하는 여러 신청절차를 통하여 요양급여대상으로 포섭하고, ③ 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적(사적) 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다.   따라서 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자와 요양 비급여로 하기로 합의하여 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준을 위반하는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다.   [대법관 전수안의 반대의견] 환자가 요양급여로 제공되는 기본진료를 넘어선 최선의 진료를 받기 원하는 경우에 그 진료가 보험재정의 한계를 이유로 국민건강보험에서 제공할 수 없는 것이라면, 국민건강보험의 틀 밖에서라도 요양기관과 환자 사이의 진료계약에 의하여 원하는 진료를 받을 수 있도록 하는 것이 옳고, 이와 달리 환자에게 이러한 진료를 받을 기회를 제한하는 것은 오히려 구 국민건강보험법의 취지에 반한다.    구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]는 비급여 사항을 열거하고 있는데, 이를 한정적으로 열거한 것으로 해석한다면 환자가 사적 진료계약을 통하여 최선의 진료를 받는 것을 제한하는 규정이 되어 모법의 위임 범위를 벗어나게 된다.    구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항, 제85조 제1항 제1호는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’ 부당이득으로 환수하거나 업무정지를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기서 요양급여비용이란 국민건강보험에 의하여 요양급여가 행하여진 경우 그 급여에 대한 대가로서 국민건강보험공단 이사장과 의약계를 대표하는 자의 계약에 따라 정해진 비용을 말하는 것이지, 사적 진료계약에 따른 진료비와는 다른 개념이다.   따라서 법정외 비급여 진료비는 위 각 법조문의 적용대상이 아니며, ‘요양급여비용’에 법정외 비급여 진료비가 포함된다고 해석하는 것은 법령의 근거 없이 국민의 권리를 제한하는 것과 다름없는 것이어서 허용될 수 없다.   [2] [다수의견] 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 않은 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다고 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.   다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명해야 한다. 왜냐하면 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 보는 것이 타당하기 때문이다.   [대법관 김능환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견] 구 국민건강보험법령의 규정 등에 의하여 명시적으로 인정된 ‘요양급여’ 및 ‘법정 비급여’ 진료행위에 해당하지 아니하는 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’(또는 ‘법정외 진료행위’)라도 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었다는 등의 사정이 인정되면 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다.   그러나 다수의견이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당함을 부정할 근거가 되는 사정은 요양기관이 증명해야 한다고 하여 그에 관한 증명책임을 요양기관에게 지우고 처분청이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다는 처분사유에 관한 증명책임에서 벗어난다는 취지로 판시한 것에 대하여는 동의하기 어렵다. ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다는 처분사유는 일반적인 경우와 마찬가지로 법정외 진료행위의 경우에도 여전히 처분청이 증명책임을 부담한다고 보아야 한다.   [3] 갑 학교법인 소속 대학병원이 백혈병 등 혈액질환 환자들에게 식품의약품안전청장의 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고, 요양급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료 등 비용을 별도로 산정하여 가입자 등으로부터 비용을 지급받은 것이 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단과 보건복지부장관이 부당이득환수결정과 과징금부과처분을 한 사안에서,   요양기관이 요양급여기준 밖의 진료행위를 하고 해당 진료비를 가입자 등으로부터 지급받거나 요양급여비용 산정기준상 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 지급받더라도 부당하다고 볼 수 없는 예외적인 경우에 해당한다는 점에 대한 증명책임이 요양기관인 병원을 운영하는 갑 법인에 있으므로 갑 법인 측에 증명의 기회를 주고 증명책임의 법리에 따라 병원이 행한 진료행위가 그러한 경우에 해당하는지를 심리·판단했어야 한다는 이유로, 병원이 한 진료행위 가운데 어느 것이 그러한 경우에 해당하는지를 구체적으로 살피지 아니한 채 처분이 전부 위법하다는 취지로 본 원심판결에 위와 같은 예외적인 경우를 인정하는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.   [4] 갑 학교법인 소속 대학병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담하도록 한 것이 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단이 부당이득환수결정을 한 사안에서,   병원이 선택진료를 요청하는 환자 등에게 선택진료신청서 양식을 이용하여 주진료과 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하면서 주진료과 선택진료 담당의사에게 진료지원과 선택진료 담당의사 선택을 위임하도록 동의를 받았고, 그 과정에서 환자 등에게 이에 관하여 설명하는 절차를 거쳤으며, 주진료과 선택진료 담당의사는 질병 치료를 위해 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로 신속하고 효율적인 치료를 위해 주진료과 선택진료 담당의사에게 진료지원과 선택진료를 포괄적으로 위임하는 것을 인정할 현실적 필요성이 있다는 사정 등을 들어, 병원이 포괄위임에 따른 선택진료비를 환자 등에게 부담하도록 한 것이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. (대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639,27646 전원합의체 판결)