<‘휴일대체’ 및 ‘근로자의 날’의 근무대체에 대한 ‘기사’ 유감>

○요즘에 거의 볼 수 없는 말이 기자를 두고 ‘무관의 제왕’이라는 말입니다. 과거에는 기자는 대단한 식견을 지닌 지식인으로 대접을 받았습니다. 실제로도 고학력 인텔리가 기자가 되는 것이 과거의 보편적인 양상이었습니다. 이회창 전 한나라당 총재가 ‘고려대 출신도 기자가 되냐?’라는 말을 했을 정도로 메이저언론에서는 서울대 출신이 기자의 거의 주류를 형성하였습니다.

 

○그러나 기자 외에 고학력 전문직이 증가하는 와중에 기자의 사회적 지위는 예전만 못합니다. 메이저언론의 기자는 아직도 명문대 출신 엘리트가 즐비하지만, 마이너언론에서는 그렇지 못합니다. 전문적인 식견의 부족은 물론 영어의 번역마저 엉터리인 경우도 많이 발견됩니다. 그런데 진정 심각한 것은 전문적인 지식의 부족입니다. 조금만 관심을 쏟으면 그리고 검색을 하면 확인할 수 있는 기초적인 지식이 부족한 것은 물론 사회현실에 대입해 봐도 자신이 쓴 기사의 문제점을 확인할 수 있음에도 만연히 기사를 작성하는 사례가 많습니다.

 

○다음 <기사>의 경우에도 엉터리가 난무합니다. <기사>에서 등장하는 ‘휴일대체’를 두고 ‘법적인 용어는 아니지만, 정부에서는 이를 휴일대체라고 해 실무적으로 인정하고 있다.’라고 서술하고 있습니다. 휴일의 대체는 노사 모두의 필요성에 따라 자율적으로 인정하는 근로계약형성의 자유의 하나입니다(근로기준법 제4조). 가령, 근로자 갑이 집안의 경조사나 지인의 경조사 등 개인 사정으로 주중 근무가 어려울 경우에 사용자의 동의를 얻어서 휴일에 근무를 하고 주중에 근로제공의무를 면할 수 있습니다. 물론 연차휴가를 사용할 수도 있지만, 연차휴가를 모두 소진한 경우에는 이렇게 휴일을 대체할 수 있습니다.

 

○노사관계는 기본적으로 계약자유의 원칙이 노동법에 발현된 근로조건형성의 자유가 보장됩니다. 근로기준법은 최저조건을 제시하여 그 이하를 약정하지 못하게 하는 것입니다. 근로기준법 제3조는 ‘이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다.’고 규정하는 것은 간접적으로 노사관계 형성이 자유롭다는 의미입니다. 즉 노사관계는 기본적으로 계약자유의 원칙이 보장된다는 의미입니다. 자유로운 법률관계이기에 ‘휴일 대체’도 노사 각자의 필요성에 따라 자율적으로 형성할 수 있습니다. <기사>에서는 사용자의 필요성에 따라 휴일대체가 활용되는 것으로 서술하고 있으나, 현실은 근로자가 원해서 이용되는 것도 많습니다.

 

○‘휴일대체’는 노사관계형성의 자유의 하나이므로, 법적인 용어가 아니라는 서술은 근로기준법의 취지를 이해하지 못한 귀결입니다. 그 많은 노사관계의 술어를 무슨 재주로 전부 정의를 할 수 있습니까! 굳이 ‘법적인 용어’라는 의미를 선해(善解)하자면, 법전에 없지만 인정이 되는 휴일의 활용방식이라고 풀이할 수는 있습니다. 그러나 이는 민간에서 노사관계형성의 자유라는 근로기준법상의 원칙(근로기준법 제4조)이 보장하는 것이지 ‘정부가 인정하는 것’이 아닙니다. 가령, 근로기준법 제57조의 보상휴가제는 임금과 근로를 등가로 규정한 현행 근로기준법의 취지에 따라 노사관계형성의 자유로 보장할 수도 있으나, 사용자가 남용할 것을 우려해 ‘근로자대표와 서면합의’를 그 요건으로 추가하여 규정한 것입니다. 노사 간의 대체휴일은 물론 근로자 간의 합의도 유효합니다. 근로자들 간에 근무일을 교환하는 대근(代勤)이나 숙직일을 변경하는 대숙(代宿)도 이미 많은 사업장에서 행해지고 있습니다. 모두 근로관계형성의 자유의 일환입니다.

 

○<기사>에서는 ‘사측이 근로자대표와 서면으로 합의하고 근무 대상이 되는 근로자에게 24시간 이전에 통지해야 한다.’라고 서술하고 있습니다. ‘법적인 용어’가 아니라면서 법적인 근거도 없이 ‘서면합의’와 ‘24시간 이전’이라는 규제를 황당하게 설명하고 있습니다. 이러한 서술의 근거는 고용노동부 행정해석에 있습니다. 고용노동부는 ‘휴일의 사전대체를 하고자 할 때 사용자는 그러한 사유를 밝히면서 이러한 사실을 적어도 24시간 이전에 근로자에게 통보하는 등 사전에 근로자와의 충분한 의견수렴 절차를 거치는 것이 바람직할 것이라고 회시한 바 있습니다(근로개선정책과-875, 2013.1.30. 참조).’라고 하여 근로자에게 대처이익을 위하여 적어도 24시간 이전에 알려주는 것이 바람직하다고 ‘권고’를 한 것에 불과합니다. 24시간 이후에 했다고 하여 당연무효도 아니고, 또한 휴일대체는 근로자의 필요성 때문에 하는 경우에는 당일에 통자해도 사용자가 승낙하는 경우에는 당연히 유효하기에 일률적으로 ‘24시간 이전’이라는 시간적 한계를 둘 것이 아닙니다. 결론적으로 <기사>의 내용은 법률적으로 근거가 없는 주장입니다.

 

○한편, 근로자의 날에 대한 대체가 될 수 없다는 고용노동부의 해석은 ‘근로자의 날 제정에 관한 법률’의 문리해석은 물론 개별 사업장의 특성을 무시한 해석이므로, 향후 법원에서 변경될 것이 명백합니다. 법문은 ‘「근로기준법」에 따른 유급휴일(有給休日)’로 취급하라고 규정하였습니다. 주휴일과 같은 유급휴일로 취급하라는 것인데, 왜 휴일대체가 불가하다는 것인지 문리해석을 그르친 해석입니다. 근로자의 날은 발생원인인 것이지 그 결과는 광복절이나 삼일절과 마찬가지로 취급하여야 합니다. 실제 사업장에서 대체하였다고 하면 그날의 근무는 평일의 근무가 됩니다. 고용노동부의 행정해석이 조속히 변경되어야 합니다.

<기사> 만일 사측이 취업규칙에 규정을 마련해놓았거나 근무 대상이 되는 근로자와 적어도 24시간 전에 사전 합의를 했다면 가산수당을 따로 지급하지 않아도 된다. 근로자의 동의를 얻어 주휴일이었던 일요일이 근로일이 되고 주중의 하루가 주휴일이 됐으므로 추가 보상 없이 주휴일을 보장만 하면 된다는 것이다. 법적인 용어는 아니지만, 정부에서는 이를 휴일 대체라고 해 실무적으로 인정하고 있다. A씨의 경우 근무 24시간 전에 통보를 받았으니 근로에 대한 대가로 받는 휴일은 1일인 것이다. 이는 판례로도 확인되고 있다. 지난 2008년 대법원은 서울대학교 호암교수회관 근로자들이 국가를 상대로 낸 임금소송에서 휴일근로에 대한 대체 휴일 외에 휴일가산수당을 추가로 지급해야 한다고 판단한 원심을 깨고 원고 패소 취지로 환송했다. 당시 대법은 "단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있는 규정을 두거나, 만일 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정해 고지하면 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 된다"며 "원래 휴일은 통상의 근로일이 되고 그날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다"고 판시했다. 하지만 사측이 적어도 24시간 전에 알리지 않고 휴일근로를 시켰다면 1.5배 가산수당을 지급해야 하고 대휴를 주는 경우에도 1.5배를 줘야 한다. 만일 A씨가 일한 날이 공휴일인 경우에는 어떻게 될까? 이때는 사측이 근로자대표와 서면으로 합의하고 근무 대상이 되는 근로자에게 24시간 이전에 통지해야 한다. 단, 5월1일 근로자의 날은 예외로서 근로일 대체가 될 수 없다. 근로자의 날은 특정 사실을 기념하기 위해 정한 기념일이기 때문이다. 만일 근로자의 날에 일했다면 1.5배 가산수당을 받을 수 있다. 대휴도 마찬가지로 1.5배다. https://www.newstong.co.kr/view3.aspx?seq=11951511&allSeq=3&txtSearch=&cate=0&cnt=-5&subCate=2&order=default&newsNo=14 <근로기준법> 제3조(근로조건의 기준) 이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다. 제4조(근로조건의 결정) 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다. 제5조(근로조건의 준수) 근로자와 사용자는 각자가 단체협약, 취업규칙과 근로계약을 지키고 성실하게 이행할 의무가 있다. 제57조(보상 휴가제) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제51조의3, 제52조제2항제2호 및 제56조에 따른 연장근로ㆍ야간근로 및 휴일근로 등에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다. <근로자의 날 제정에 관한 법률> 5월 1일을 근로자의 날로 하고, 이 날을 「근로기준법」에 따른 유급휴일(有給休日)로 한다. <고용노동부 질의회시> 1. 근로자의 날은 법률로서 특정한 날을 유급휴일로 정하고 있으므로, 휴일의 대체가 적용되지 않습니다(근기 68207-806, 1954.5.16.) 2. 우리부 행정해석은 휴일대체란 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 대체할 수 있는 제도로서 단체협약, 취업규칙 등에서 정하고 있거나 근로자의 동의를 얻은 경우 실시할 수 있으며, ○ 주휴일을 대체하려는 경우에는 반드시 1주 1일씩 실시하여야 하며, 그 지정된 날짜를 변경하고자 할 때에는 미리 취업규칙이나 단체협약에 그 절차를 규정하고 있다면 그에 따라 실시할 수 있으나, ○ 다만 휴일의 사전대체를 하고자 할 때 사용자는 그러한 사유를 밝히면서 이러한 사실을 적어도 24시간 이전에 근로자에게 통보하는 등 사전에 근로자와의 충분한 의견수렴 절차를 거치는 것이 바람직할 것이라고 회시한 바 있습니다(근로개선정책과-875, 2013.1.30. 참조).