<도급사원의 근로자성과 채권추심원의 근로자성>

○원로 만화작가 이두호 화백은 한국의 토속적인 소재를 토대로 독특하고도 뛰어난 플롯을 지닌 만화를 그린 작가로 유명합니다. 이미 그의 많은 작품은 드라마화하거나 영화화하였습니다. 그의 대표작인 ‘머털도사’도 애니메이션으로 변신하여 상업적인 성공을 거두었습니다. 만화의 주인공은 언제나 잘 생기고 똑똑하며 이성의 호감을 사로잡은 상투적인 인물이 보통입니다만, ‘머털도사’의 주인공 ‘머털’은 못 생긴데다가 어리숙하고 순박하기만 합니다. 그래서 ‘머털’이 더욱 사랑을 받는 캐릭터입니다.

 

○주인공 ‘머털’은 스승 ‘누덕’도사(누더기가 연상되는 캐릭터인데 실제로도 고급스러운 인상은 없는 캐릭터입니다)에게 도술을 알려달라고 떼를 쓰지만, 단지 머리를 곧추세우는 방법 외에는 일체 알려주지 않았습니다. 그래서 ‘머털’은 스승 ‘누덕’도사에게 단단히 심통이 났습니다. 그러나 만화의 전개 중에 엄청난 반전이 일어납니다. ‘머털’이 머리를 곧추세우는 것이 실은 ‘머털’이 일으킬 수 있는 모든 도술의 기본이자 전부인 것입니다. ‘머털’은 기본인 머리를 곧추세우는 것을 배우는 순간 이미 모든 도술을 깨달은 것입니다. 단지 그것을 자각하지 못했던 것입니다.

 

○근로기준법 등 모든 노동법의 출발은 근로자의 개념입니다. 근로자의 개념은 노동법의 가장 기본이 되는 것이면서 동시에 정당한 근로자의 지위를 보장한다는 노동법의 목표가 됩니다. 노동법의 역사는 이미 200년이 넘어 성숙의 단계에 이르렀다고 볼 수도 있습니다. 그러나 현대 사회는 다양한 유형의 근로자가 등장하기에, 아직도 진행 중의 역사라 보는 것이 타당합니다. 플랫폼 노동자라는 새로운 유형의 근로자가 그 대표적인 실례입니다. 그리고 과거에는 근로자가 아닌 것으로 보던 유형의 근로자도 입법 또는 법원의 해석에 의하여 새롭게 근로자의 범주로 편입되는 과정에 있습니다.

 

○ILO(국제노동기구)는 근로자의 개념을 넓게 잡고 있지만, 한국에서는 아직도 19세기 근로자 개념이 근간이 되고 있습니다. 다만, 사회보험법 분야에서 지입차주, 플랫폼근로자와 예술인 등을 새롭게 편입시키고 있는 상황입니다. 다음은 대법원에서 근로자의 개념이 다투어진 상황입니다. <대법원 판례1>에서는 ‘도급제사원’이 근로자성을 부정된 사안임에 반하여, <대법원 판례2>에서는 근로자성이 인정된 사안입니다. 근로자성의 인정여부에 따라 근로자에게는 천당과 지옥이라면 과장이겠지만, 엄청난 금전적 차이가 발생합니다.

 

○대법원은 이렇게 근로자성의 인정여부에 따라 연차휴가, 연장근로수당, 퇴직금 등 다양한 근로기준법상 규제가 적용된다는 점을 주목하여 다양한 요소를 종합적으로 검토하여 근로자성의 핵심적 요소인 ‘사용종속성’을 인정하여야 한다고 판시하고 있습니다. 그런데 <대법원 판례1>에서는 ‘건강보험·국민연금·고용보험·산업재해보상보험 등에 가입해 주지 않았을 뿐 아니라 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 점’을 전제로 근로자성을 인정한 것에 반하여 <대법원 판례2>에서는 <대법원 판례1>과 정반대로 ‘근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다.’라고 상반된 논거를 제시하고 있습니다.

 

○최고법원인 대법원의 판결은 법질서의 통일을 구축해야 하기에 이렇게 이랬다, 저랬다 오락가락하는 논거는 곤란합니다. 근로자의 핵심 논거는 ‘사용종속성’, 즉 갑을관계입니다. 사용자가 갑이므로 사회보험이나 조세부과(3.3%의 사업소득세의 원천징수) 등의 사유는 참고사항 정도로만 인식한다는 논거가 일관된 논거이며, 또한 근로관계의 본질에도 부합합니다. 그리고 또 하나 지적할 것이 있습니다. 다양한 요소가 있다는 것은 실은 어떠한 요소가 결정적인가 알기가 어렵다는 말이기도 합니다. 그 요소 중에서 어떤 요소가 가장 중요하며, 그 요소 때문에 사용종속성을 인정할 수 있다는 친절한 설명이 대법원의 기능에 충실합니다. 지금과 같은 나열적인 논리 전개는 결국에는 ‘엿장수 마음대로’라는 속담처럼 법관의 자의에 의한 결론이라는 인상을 지울 수가 없습니다.

<근로기준법> 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다. <대법원 판례1> [1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 갑 주식회사에서 도급제 사원으로서 근무한 을, 병이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제된 사안에서, 을, 병이 갑 회사의 근로자에 해당한다고 볼 만한 사정들이 있기는 하나 을, 병과 갑 회사 사이에 각 노무도급을 내용으로 하는 계약이 체결된 점, 도급제 사원의 퇴근시간이 일반 사원과 달리 자유로웠고, 갑 회사 역시 도급제 사원에 대해서는 출·퇴근 카드의 작성 등을 요구하거나 취업규칙 또는 복무규정에 따른 규제를 하지 않은 점, 갑 회사가 도급제 사원의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 적이 없는 점, 갑 회사가 도급제 사원에게 취업규칙·복무규정·인사규정 등을 적용하거나 건강보험·국민연금·고용보험·산업재해보상보험 등에 가입해 주지 않았을 뿐 아니라 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 점, 도급제 사원의 보수(도급 금액)가 근무시간 등이 아닌 실제 작업한 물량에 따라 산정되었고 일반 사원과 달리 각종 수당이나 상여금, 휴가비 등을 지급받은 적이 없는 점 등을 종합하여 보면 을, 병이 갑 회사의 근로자라고 하기는 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례. (대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결) <대법원 판례2> [1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. [2] 채권추심 및 신용조사업 등을 영위하는 갑 주식회사와 채권추심업무 위촉계약을 체결한 후 갑 회사의 지점에서 채권추심원으로 근무한 을이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, ① 갑 회사는 을에게 배정받은 채권추심업무를 수행하는 구체적인 내용을 내부전산관리 시스템에 입력하도록 하고, 각종 업무상 지시, 관리기준 설정, 실적관리 및 교육 등을 함으로써 을이 수행할 업무 내용을 정하고, 을의 업무수행에 관하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기에 충분한 점, ② 을은 약 6년 9개월 동안 계속하여 갑 회사의 채권추심원으로 종사하여 업무의 계속성이 인정되는 점, ③ 을이 갑 회사로부터 받은 수수료와 자격증 수당, 장기활동 수당 등은 을이 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서의 임금의 성격을 가진다고 볼 수 있는 점, ④ 을이 채권추심활동을 위한 일부 비용을 스스로 부담한 면이 있더라도, 갑 회사가 을에게 사무집기를 제공하고, 내부전산관리 시스템을 이용하도록 하였으며, 을로서는 갑 회사가 배정한 채권의 추심과 관련하여 제3자를 고용하여 업무를 대행할 수 없었다는 등의 사정을 고려하면, 을이 갑 회사로부터 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기는 어려운 점, ⑤ 을이 근무시간이나 근무장소에 대하여 갑 회사의 엄격한 제한을 받았다고 보기는 어려우나, 이는 잦은 외근이 이루어지는 채권추심업무의 특성에 기인하는 것에 불과한 점, ⑥ 을이 갑 회사와의 계약관계가 유지되는 기간 동안 다른 곳에서도 급여소득을 얻은 적이 있지만, 그와 같은 급여소득을 올리게 된 경위와 금액 등을 고려하면, 을의 근로자성을 부정하는 유력한 징표로 삼기는 어려운 점, ⑦ 을이 갑 회사의 취업규칙을 적용받지 않았고, 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않았으며, 갑 회사로부터 받은 수수료 등과 관련하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 다른 사회보장제도에서 근로자로서의 지위를 인정받지 못하였다는 사정은 사용자인 갑 회사가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 것에 불과하므로, 이를 들어 을의 근로기준법상 근로자성을 쉽사리 부정할 것은 아닌 점을 종합하면, 갑 회사와 을 사이에 체결된 계약의 형식에도 불구하고 그 실질은 을이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 갑 회사에 근로를 제공하는 근로계약관계라고 봄이 타당하므로 을은 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. (대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결)