<노동관행과 임금>

○개를 키워본 분들은 누구나 경험하는 일이 있습니다. 그것은 아무리 순한 개라도 주인이 먹던 밥을 건드리거나 빼앗으면 으르렁거린다는 사실입니다. 식욕이란 사람이나 동물이나 마찬가지입니다. 그런데 식욕의 대상인 음식은 물질이기에, 물욕과 식욕은 일맥상통합니다. 특히 인류의 역사를 보면 인류는 물욕과 더불어 진화를 하였음을 알 수 있습니다. 인류의 역사 중에서 중요한 대목인 전쟁도 경제적 욕구가 절대적으로 많습니다. 사람의 정치적 동기도 경제적 동기와 무관하지 않습니다. 굳이 K. Marx를 언급하지 않더라도 사람에게 물욕은 중요한 요소입니다.

 

○그래서인지 법학에서는 기득권의 존중을 중요한 테마로 분류합니다. 헌법상 소급입법에 의한 재산권의 침해금지규정(제13조 제2항)은 자본주의 국가체제인 한국의 국체를 명확히 한 규정인 동시에 인간의 물욕을 제도화한 자본주의 경제질서를 명확히 한 규정입니다. 그런데 기득권이란 반드시 계약이나 법률의 규정에 의하여만 발생하는 것이 아닙니다. 그 많은 인간사를 법률이나 계약으로 구체화할 현실적인 방법이 있지도 아니합니다.

 

○노동법의 영역에서도 노동관행을 무척이나 중시합니다. 민법 제106조는 사실인 관습이 각종 법령상의 임의규정에 우선한다고 규정하는바, 근로계약법 중 임의규정에도 마찬가지로 적용합니다. 근로기준법의 실천적인 의미는 근로기준법이 정하는 기준에 미달하는 경우에 근로기준법이 우선한다는 의미인 것이지 그 기준을 초과하는 이상 당사자의 자유로운 의사에 의하게 된다는 것이 근로기준법의 취지 및 민법 제106조의 규정의 취지입니다.

 

○대법원도 ‘평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결).’라고 판시하여 노동관행에 의하여도 임금이 발생함을 인정하고 있습니다. 그러니까 근로자의 기득권으로서의 임금은 노동관행으로 발생하며, 이것은 소급입법에 의하더라도 박탈할 수 없다는 의미입니다.

 

○고용노동부의 행정해석 중 인상적인 것이 있습니다. 그것은 실제 근로여부에 관계없이 관행적으로 지급되어오던 시간외근로수당이 근로조건인지에 대한 질의에 대하여 고용노동부가 ‘관행적으로 실제근무일 뿐만 아니라 유급휴일 및 유급휴가일을 포함한 날까지 1일 2시간의 시간외근무수당을 지급해왔다면, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 근로조건화 되었다고 볼 수 있을 것이며, 이 경우 그 내용을 변경하려면 단체협약 체결 또는 취업규칙 변경절차 등을 거쳐야 할 것임(근로기준과‒1350, 2005. 3. 8.).’이라고 회시를 하였습니다.

 

○파블로프의 개와 같이 동물실험을 통한 결과로 보자면, 동물도 관행적으로 음식을 준 상황을 일종의 기득권적인 관행으로 인식한다는 결론을 내릴 수 있습니다. 만물의 영장인 사람을 동물과 비교하는 것은 논리의 비약일 수 있지만, 노동관행으로 확립된 기득권 자체는 존중되어야 한다는 점은 누구도 부인할 수 없다고 봅니다.

<근로기준법> 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 중략 5. “임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다. <민법> 제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다. <대법원 판례> [1] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. [2] 회사가 특별생산격려금을 지급하게 된 경위가 노동쟁의의 조정 결과 생산격려금을 지급하기로 합의가 된 데 따른 것이고 당시 조정안에서 위 생산격려금은 전년도의 경영성과를 감안한 특별상여금으로서 1회에 한하기로 약정하였다고 하더라도 이후 회사의 경영실적의 변동이나 근로자들의 업무성적과 관계없이 근로자들에게 정기적·계속적·일률적으로 특별생산격려금을 지급하여 왔다면 이는 근로계약이나 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다 (대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결) <행정해석> 실제 근로여부에 관계없이 관행적으로 지급되어오던 시간외근로수당이 근로조건인지 <질의> 진정요지 및 수사지휘 내용시설공단은 상당기간동안(’01.8.1.부터 ’03.4.30.까지) 지급해오던 “근로하지 아니한 날의 유급휴일 및 유급휴가일”의 1일 2시간의 시간외근로수당을 ’03.5.1.부터 지급하지 아니하였는데‒ “행자부의 2004년도 환경미화원 인부임 예산편성기준” 중 시간외근무수당지급에 관하여 “시간외근무와 관계없이 근무일수에 따라 지급”이라는 문구에 대하여 근무일수가 실제로 근무한 날을 의미하는지 아니면 근무하지 아니한 유급휴일도 포함되는지 ?‒ 관행적으로 지급되어 오던 것이 근로조건화되기 위해서는 어떤 요건을 필요로 하는지 ? <회시> 우선 행자부 지침상의 ‘근무일수’가 실제 근무한 날을 의미하는지, 근무하지 아니한 유급휴일까지 포함하는지 여부는 행자부의 판단에 따라야 할 것으로 사료됨.한편, 근로의 대상성이 있는 금품이 관행적으로 지급되어 오던 것이 근로조건화 된다는 것은 사용자가 그 지급의무가 있다는 것이고, 이는 사용자가 그 지급여부를 임의로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이며, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사 간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다 할 것임(2004. 4. 7. 서울행법 99구 22911).귀소의 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 곤란하나, 시간외근로수당을 지급할 때 상당기간(’01.8.1.~’03.4.30.) 동안 관행적으로 실제근무일 뿐만 아니라 유급휴일 및 유급휴가일을 포함한 날까지 1일 2시간의 시간외근무수당을 지급해왔다면, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 근로조건화 되었다고 볼 수 있을 것이며, 이 경우 그 내용을 변경하려면 단체협약 체결 또는 취업규칙 변경절차 등을 거쳐야 할 것임.‒ 귀소의 질의에 의하면 ’03.5월부터 근무시간 및 시간외근로수당 지급방법이 변경되었는데, 시간외근로수당 미지급에 대한 진정은 ’04.9.1.에서야 접수된 바, 단체협약 체결이나 취업규칙변경 과정 등에서 근무시간 및 시간외근로수당지급에 관한 변경이 있었는지 등에 대한 면밀한 조사 후 법위반 여부를 판단하시는 것이 바람직하다고 사료됨.(근로기준과‒1350, 2005. 3. 8.)