<징계와 절차>

○문재인 대통령은 변호사 출신입니다. 고 노무현 대통령과 변호사 사무실을 운영하면서 노동전문변호사로 부산에서 명성을 얻었습니다. 문재인 대통령은 특히 해고에 특화된 변호사로서 해고문제에 정통한 변호사였습니다. 그래서 검찰총장의 징계에 대하여 유달리 ‘절차’를 강조한 것으로 보입니다.

 

○실제로 대법원은 징계에 있어서 절차를 대단히 중시하는 일련의 판결을 내렸습니다. 판례법으로 봐도 무방할 정도로 오래전부터 징계절차에 대하여 엄격한 요건을 요구하였습니다. 그래서 근로기준법은 해고절차에 있어서 종전의 해고예고제도 외에 해고의 서면통지제도(근로기준법 제27조)를 도입하였습니다.

 

○그런데 대부분의 기업은 서면통지제도 외에 징계위원회의 구성, 징계의 종류 등 징계절차에 대한 규정을 두고 있습니다. 그 근거는 취업규칙뿐만이 아니라 단체협약에도 두고 있는 것이 보통입니다. 대법원은 일찍부터 법률에 근거가 없이 기업 내부에서 자율적으로 정한 이러한 징계절차라 할지라도 그 절차위반의 징계는 무효(대법원 1991. 7. 9. 선고 90다8077 판결)라는 법리를 확립하였습니다. 실은 절차의 중시는 행정절차법의 본격적인 제정 이후에 행정절차에도 본격화하였습니다.

 

○대법원은 공무원을 본질적으로 근로자로 봅니다. 그런데 공무원의 징계에 대하여는 ‘국가공무원법’에 소청제도를 두어서 엄격한 법정절차로 보장을 합니다. 사립학교 교원도 ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’에 따른 소청절차로 징계절차에 있어서 특별한 보호제도를 도입하였습니다. 이렇게 형사절차를 넘어 행정 및 입법과정에 있어서 적법하고 정당한 절차를 중시하는 것은 서양법제의 'Due process of law'에 기원을 두고 있습니다.

 

○최근 검찰총장의 징계에 대하여 세간의 관심이 집중되었습니다. 직무배제결정의 집행정지결정에 대한 서울행정법원의 적법절차의 강조가 언론에서 집중적으로 부각된 것은 절차를 중시하는 소박한 국민법감정을 반영한 것이라 봅니다. 검찰총장의 징계에 있어서도 적법절차를 문제삼는다면, 하위직 공무원이나 일반 근로자에게는 더욱 엄격한 징계절차가 필요하다고 봅니다.

 

○징계사유가 존재하기에, 즉 잘못이 있는 사람이기에, 전후과정은 무시하고 막바로 징계를 내리는 것은 적법절차의 원리에 중대한 도전이기 때문입니다. 다만, 절차는 징계를 위한 수단입니다. 절차상의 잘못이 중대한 것이 아니라면 절차상 하자의 치유가 긍정되는 것이 대법원의 일관된 판례입니다. 징계절차의 존재이유는 피징계자의 방어권보장을 위한 것인데, 피징계권자가 충분히 방어권을 행사하였다면 하자의 치유를 긍정하는 것이 논리적인 귀결이기 때문입니다.

가. 단체협약이나 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정에서 징계위원회의 구성에 노동조합의 대표자를 참여시키도록 되어 있고 또 징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있음에도 불구하고 이러한 징계절차를 위배하여 징계해고를 하였다면 이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는 여부에 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하는 처사로서 무효라고 보아야 한다. 나. 징계규정에 징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있다면 그 통보의 시기와 방법에 관하여 특별히 규정한 바가 없다고 하여도 변명과 소명자료를 준비할 만한 상당한 기간을 두고 개최일시와 장소를 통보하여야 하며, 이러한 시간적 여유를 주지 않고 촉박하게 이루어진 통보는 징계규정이 규정한 사전통보의 취지를 몰각한 것으로서 부적법하다고 보아야 할 것인바, 징계위원회의 개최일시 및 장소를 징계위원회가 개회되기 불과 30분 전에 통보하였다면 이러한 촉박한 통보는 징계대상자로 하여금 사실상 변명과 소명자료를 준비할 수 없게 만드는 것이어서 적법한 통보라고 볼 수 없다. 다. 징계대상자가 위 "나"항의 징계위원회에 출석하여 진술을 하였다고 하여도 스스로 징계에 순응하는 경우가 아닌 한 그 징계위원회의 의결에 터잡은 징계해고는 징계절차에 위배한 부적법한 징계권의 행사임에 틀림없다. (대법원 1991. 7. 9. 선고 90다8077 판결)   <근로기준법> 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.   1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우  제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. ② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다. ③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.   <국가공무원법> 제9조(소청심사위원회의 설치) ① 행정기관 소속 공무원의 징계처분, 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 소청을 심사ㆍ결정하게 하기 위하여 인사혁신처에 소청심사위원회를 둔다.   ② 국회, 법원, 헌법재판소 및 선거관리위원회 소속 공무원의 소청에 관한 사항을 심사ㆍ결정하게 하기 위하여 국회사무처, 법원행정처, 헌법재판소사무처 및 중앙선거관리위원회사무처에 각각 해당 소청심사위원회를 둔다. ③ 국회사무처, 법원행정처, 헌법재판소사무처 및 중앙선거관리위원회사무처에 설치된 소청심사위원회는 위원장 1명을 포함한 위원 5명 이상 7명 이하의 비상임위원으로 구성하고, 인사혁신처에 설치된 소청심사위원회는 위원장 1명을 포함한 5명 이상 7명 이하의 상임위원과 상임위원 수의 2분의 1 이상인 비상임위원으로 구성하되, 위원장은 정무직으로 보한다. ④ 제1항에 따라 설치된 소청심사위원회는 다른 법률로 정하는 바에 따라 특정직공무원의 소청을 심사ㆍ결정할 수 있다. ⑤ 소청심사위원회의 조직에 관하여 필요한 사항은 대통령령등으로 정한다.   <교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법> 제7조(교원소청심사위원회의 설치) ① 각급학교 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(「교육공무원법」 제11조의4제4항 및 「사립학교법」 제53조의2제6항에 따른 교원에 대한 재임용 거부처분을 포함한다. 이하 같다)에 대한 소청심사(訴請審査)를 하기 위하여 교육부에 교원소청심사위원회(이하 "심사위원회"라 한다)를 둔다.   ② 심사위원회는 위원장 1명을 포함하여 9명 이상 12명 이내의 위원으로 구성하되 위원장과 대통령령으로 정하는 수의 위원은 상임(常任)으로 한다.   ③ 제2항에 따라 구성된 심사위원회는 교원 또는 교원이었던 위원이 전체 위원 수의 2분의 1을 초과하여서는 아니 된다.   ④ 심사위원회의 조직에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.