<대기발령과 휴업수당>

○코로나사태로 졸지에 근로기준법상의 휴업수당이 각광(!)을 받았습니다. 근로자의 의사에 반한 휴업 중에서 사용자의 귀책사유가 있는 경우에는 사용자가 평균임금의 70%를 지급하여야 한다는 휴업수당의 법리는, 해고기간 중 다른 업체의 취업, 인력재배치 등의 사유가 있는 경우의 대기발령 등으로 확장이 되어 전용됨이 대법원의 일련의 판례로 확인이 되었습니다.

 

○그런데 기업실무에서 대기발령은 징계처분의 하나로도 널리 활용이 됩니다. 공직사회에서 행해지는 징계처분의 전단계의 ‘직위해제’는 대기발령과 동일한 의미를 담고 있습니다. 대법원은 ‘대기발령 등과 같이 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두51443 판결)’이라는 방론을 통하여 징계처분으로 발하는 대기발령의 엄격한 요건의 준수를 설시하고 있습니다.

 

○그렇다면, 대기발령이란 크게 1). 징계처분의 하나인 대기발령과 2). 사업주의 인력활용의 목적으로 행하는 잠정적 인사처분의 하나인 대기발령으로 대법원이 구분하고 있다고 풀이할 수 있습니다. 그런데 이러한 구분은 위 휴업수당의 법리와 관련하여 사용자의 귀책사유의 존부를 판단할 수 있는 기준이 되기도 합니다.

 

○휴업수당은 ①사용자의 귀책사유가 존재할 것, ②근로자의 휴업이 존재할 것이라는 요건이 필요한데, 징계처분으로서의 대기발령은 근로자에게 귀책사유가 존재하므로, 휴업수당의 요건을 구비하지 못하기 때문입니다. 귀책사유의 존부를 누구에게 둘 것이냐를 ‘영역설’이라 하여 의미를 두는 견해가 있으나, 당해 대기발령 자체의 성격이 선결적으로 구명이 되어야 하기에, 이러한 견해는 주객이 전도된 논의입니다.

 

<근로기준법> 제46조(휴업수당) ① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.   [1] 근로기준법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다. [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제179조 제1항 제10호는 “채무자의 근로자의 임금”을 공익채권으로 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제5호는 “임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”라고 규정하고 있는데, 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 “사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우”에 지급하는 휴업수당은 비록 현실적 근로를 제공하지 않았다는 점에서는 근로 제공과의 밀접도가 약하기는 하지만, 근로자가 근로 제공의 의사가 있는데도 자신의 의사와 무관하게 근로를 제공하지 못하게 된 데 대한 대상으로 지급하는 것이라는 점에서 임금의 일종으로 보아야 하므로 휴업수당청구권은 채무자회생법에서 정한 공익채권에 해당한다. (대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결)   대기발령 등과 같이 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수 없다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두51443 판결)

○덧붙이자면, 코로나사태를 사용자의 귀책사유로 풀이하여 휴업수당을 지급해야 한다는 견해가 있으나, 이러한 시각은 근로기준법상의 문리해석에도 반하며, 사업주가 사업 자체를 포기하는 것을 조장하는 반기업적 시각이 아닐 수 없습니다. 코로나사태는 천재지변으로 보는 것이 바람직합니다.