<근로시간, 소정근로시간, 그리고 실근로시간>

○누구나 학창시절에 ‘생활계획표’를 만든 기억이 날 것입니다. 시험 전에 ‘공부계획표’를 만든 것도 대동소이합니다. 생활계획표나 공부계획표에는 몇 시간의 공부를 하겠노라는 결연한 의지가 담겨 있습니다. 그러나 거의 대부분은 그 계획을 지키지 못합니다. 왜냐하면 그 계획이란 생각으로만 가능한 것이지 현실에서 구현하기는 어려운 것이 대부분이기 때문입니다. 타이슨이 원조라고 잘못 알려진 ‘누구나 그럴 듯한 계획은 있다. 단지 실제로 흠씬 두들겨 맞기 전까지는.’이라는 말과 거의 흡사합니다.

 

○이렇게 계획이 현실화되기 어려운 것은 외부에서 압박이 없기 때문입니다. 같은 계획이라도 병영생활에서는 준수될 가능성이 높습니다. 그리고 관공서나 직장 등에서의 근로시간도 마찬가지입니다. 인간에게 자율이란 악마의 열매입니다. 자율을 주면 그 자율은 남용되고 불이행이 십상입니다. 무려 2,500년 전에 장자가 그 이치를 강조했습니다. 아무튼 근로시간은 이렇게 이행이 사실상 강제되는 것이 현실이기에, 사전에 정해놓은 시간을 근로기준법이라는 법률로 규율합니다. 그것이 ‘소정근로시간(근로기준법 제2조 제1항 제8호)’입니다. 근로계약서의 작성을 강제하고 교부의무를 부과한 근로기준법의 규정은 소정근로시간의 중요성 때문이며, 임금과 더불어 근로조건의 핵심이기 때문입니다.

 

○소정근로시간의 이러한 성격 때문에 고용노동청, 검찰은 물론 형사 및 민사재판을 담당하는 법원에서는 실근로시간을 사실상 추정합니다. 사용자는 근로계약서 작성 및 보관의무에 더하여 제출의무라는 법률적 의무까지 존재하므로, 근로계약서에 존재하는 소정근로시간은 출퇴근기록장치 등 별도의 반증수단이 없는 한 강력한 추정력을 안게 됩니다. 그러나 소정근로시간이란 결국은 ‘사전적’ 개념입니다. 근로자가 개인사정으로 질병이나 사고를 얻을 수 있고, 사업장의 사정으로 정상조업이 불가능한 경우도 있을 수 있습니다. 근로자의 결근이나 지각도 당연히 예상할 수 있습니다.

 

○대법원은 일관하여 ‘근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 실근로시간을 말한다고 할 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 91다14406 판결).’라고 판시합니다. ‘사전적’ 개념인 소정근로시간과는 다른 ‘사후적’ 개념으로 실근로시간이 등장하는 공간이 있다는 의미입니다. 실제로 근로기준법 제50조가 규정하는 ‘근로시간’이란 실근로시간을 의미합니다. 연장근로도 당연히 실근로시간을 의미합니다. 당장 1일 8시간으로 소정근로시간을 정했지만, 근로자의 사정상 7시간만 근로했다면 당연히 7시간분의 임금을 청구할 수밖에 없습니다. 근로시간, 소정근로시간, 그리고 실근로시간은 노동법의 영역에서 가장 기초적이자 중요한 개념입니다.

 

 

<근로기준법> 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 중략 8. “소정(所定)근로시간”이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다. ③ 제1항 및 제2항에 따라 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다. <대법원 판례> 근로기준법 제42조 제1항에서 근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에 8시간, 1주일에 44시간을 초과할 수 없다고 규정하고, 그 부칙 제3조 제1항에서 제42조 제1항의 규정에 의한 주당 근로시간 44시간은 300인 미만의 사업 또는 사업장 중 노동부장관이 지정하는 업종에 대하여는 1991. 9. 30.까지, 그 이외의 사업 또는 사업장에 대하여는 1990.9.30.까지 46시간으로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 실근로시간을 말한다고 할 것이다. (대법원 1992. 10. 9. 선고 91다14406 판결)